一个最低限度的法治概念——对中国法家思想的现代阐释

一个最低限度的法治概念——对中国法家思想的现代阐释 一　比较：法家的法思想与“普世主义”法治观

现代中国接受法治这个概念主要是基于西方的学理。对法治概念的解释路径主要有两种：一种是理想主义的，另一种是实证主义的，它们分别代表的是两种不同的法治观。第一种解释遵循西方的古典传统，通过展示西方某些最基本的价值标准以及对“法”的某些道德要求，向人证明建立一种理性的法律秩序既是合理的也是可能的。［1］第二种解释则试图绕开西方那些基本价值和道德要求，单就“法律秩序”自身范围内寻求对法治的认知和实践，其间隐含了这样一种预求：不同文化用各自的观点去证立法治，希望从各自的实践和相互对话中达到对法治规范的共识。我把第一种称为“原教旨主义”（Fundamentalist），第二种叫作“普世主义”（Ecumenical）。按照普世主义的法治概念，法律并不与一种特定的社会伦理发生必然的关联。一种组织得好的法律秩序、一套起作用的法律规则与它服务的社会目标之间是没有必然关系的，法治首先是基于法律自身的而不是某种特定的社会伦理的制度安排。详言之，一种服务于人权、自由社会伦理的法律秩序可能是法治的，一种追求国家和民族目标的法律秩序也可能是法治的，关键不在于法律服务的目标是什么，而在于法律本身被组织得好坏。在法学意义上，法治不是一套社会的价值体系，而是为了某一种价值体系设计出来的一系列技术和规则的总和。在法治概念里，法律的正义比正义的法律更重要。［2］虽然这种思想经常受到来自西方“原教旨主义”方法论和那些想把人权、自由等价值装进法治概念这个袋子里的中国学者的极端反感和强烈反对，他们对法治可能沦为为现实某种制度辩护的器具极是忧虑。［3］普世主义方法论在理论上的优点是：它可以将法治概念从西方文化的母体中剥离出来置于一个以个别文化为本位的基础上，使原本缺乏西方法治理念的文化也能与法治相通融。中国法家的“法治观”在一定程度上与这种普世主义的路径是相融通的，本文尝试借着比较法家的法思想与实证主义的法思想来检讨当代中国接纳普世主义法治观的可行性。

中国法家在历史上一直有着坏名声，他们往往被看作当权者玩弄伎俩诈术而出谋划策的法术之人。近世以降，中国学者虽然出于国家、民族问题的功利性考虑，重新体认法家“富国强兵”思想的重要性，但对其法律思想则作了许多不恰当的解释和评价。［4］法家的法学传统在当代中国虽已碎裂，然其余绪并未中绝，思想的碎片散落在中国人的法律意识和行为之中。它的“尚法”“尊法”精神暗合了当代中国推行法治的潮流，“依法治国”在当代中国的官方文本和法科大学的教科书中随处可见便是一例。无论我们的学者怎样煞费苦心地去辨析“依法治国”与法家主张的“以法治国”［5］有何不同，凸显法（律）在国家治理中的重要性则绝对是法家的理念。［6］如果把当代中国有关法治规范和概念认知的“知识话语”与“权力话语”这两个文本相对照的话，那么我们就会发现，在中国的“法治图景”里，西方的“原教旨价值”更多的是皮相，而其底色则是传统的法家思想。［7］法家有关法的许多见解构成了当代中国法治问题的“遗传共业”。［8］虽然不能把“以法治国”作为现代法治概念加以使用，但它无疑是法治概念最基本、最重要的内容。法家的法思想与普世主义法治观某些观点的异曲同工之处，主要体现在以下几个方面：

第一，在对法律规则的看法问题上，普世主义方法论由于拒绝了西方那些独有的社会伦理，而强调实证的法律秩序和法律规则的重要性，这就为法家的“以法治国”与法治概念相通融留下了许多余地。

中国法家有着与普世主义相类似的看法：法是一套理性的规则，它为了君主主义的目的只能通过规则的指引而对参与了公共生活的每个人发挥作用。无论国家的仁暴、政府的好坏，法作为一种控制公共生活的技术工具体系，只有它本身被有效地组织起来，才能与它服务的国家目标之间建立起有机的联系。法所提供的主要价值是安全和秩序，一个安全、有序的公共领域的存在是实现国家目标的前提。从法之为法的实质来讲，它无须得到道德律令的授权，而是根源于国家（君主）的力量，并为行为规则提供合法性。由于依托国家，法会使每一个参与了公共生活的人遵守它所设定的共同行为尺度，各司其职，每一个人便都会从这种秩序中受益。法就是这样一种“没有混乱”的秩序。［9］

第二，从法（律）的来源看，普世主义的方法是实证主义的，其思想实质被表述为“形式主义法治”或“工具主义法治”。［10］形式主义法治在方法论上与这样一种法律实证主义有着密切的联系：“任何法律或规则都是命令。或者说，所谓严格的法律都是命令。”［11］“法律的存在是一回事，它的功过是另一回事；它是否这样是一回事，它是否符合一个假定的标准是另一个问题。一个实际上存在的法律是一个法律，尽管我们碰巧讨厌它，或认为它不同于我们用以表示赞成与否、教科书中所讲的东西。”［12］奥斯丁的这些话被看作法律实证主义的经典表述。它所代表的是一种“法律的创造观”（Creating law）。法律创造观构成了形式主义法治概念的前提条件。与此相反，原教旨主义则根源于另一种观念——法律的发现观（Finding law）［13］。“法律的发现观”在西方有着悠久的传统，它包含以下思想：“每一种法律都是一种发现，是神赐予的礼物——明智者的戒规。”［14］“人们并不是制定法律，他们只不过发现法律而已……如果一种政府具有发现法律的最佳机制，那这个国家就再幸运不过了。”［15］下面的这段话集中表达了这一思想：

发现观是这样一种形而上学的哲学：它假定有某些关于权利和正义的特定原则凭借其自身内在的优越性，不管现实中人们的态度如何，都须得以普遍守护和遵行。这些原则不是由人制定的，它们存在于所有意志之外，但与理性本身却互相浸透融通，而且是永恒不变的。相对于这些原则而言，当人法除某些不相关的情况而有资格受到普遍遵行时，它只不过是这些原则的记录或摹本，而且制定这些人法不是体现意志和权力的行为，而是发现和宣布这些原则的行为。［17］从严格意义上说，发现观并不能容纳“立法”的概念，因为如果这些原则不是先于神而存在的话，那么它也只能是神制定的，而非人能所为。在这里，不管多么强有力的政府、多么贤德的君王，它唯一要做的就是依靠这些形而上学的哲学家去发现并宣布这些先验的原则——高级法。即是说，由人宣布的法律必须从人之外的东西上取得合法性。法的创造观虽然也坚持法治之法必须符合和遵行某些原则，但这些原则是经验性的而非先验的。并且，它特别强调“立法”概念的重要性。在它看来，立法并不需要“神”的参与，它纯粹是人的一项创造活动，是人的智慧的运用，没有人的立法活动就没有人的所谓法治，立法是法治的始点。

中国法家也持有与之相类似的看法。《管子》说，“有生法，有守法，有法于法。夫生法者，君也；守法者，臣也；法于法者，民也”（《任法》）。《韩非子》也说，“人主之大物，非法则术也”（《难三》）。法家是这样一些人：他们是君主主义的热情鼓吹者；他们不是理想主义地要统治的君王做一个圣人，而只想君王们怎样才能有威势，以便为万民立法；他们尚权而不尚智、尚力而不尚贤，谁在自由竞争中夺取了权力，权力就是谁的，而谁有了权力和威势，谁就是立法者；他们公开地毫不掩饰地告诉我们人习惯怎么做而非应该怎样做，告诉我们法律事实上是来自何处而不是应该来自何处。有权力和威势的君王既是法律的创造者，也是为法律权威提供最可靠保障的源泉。

法律的创造观对形式主义法治概念有着非常重要的意义。它意味着法律是各个民族自己的创造物，而不是凌驾于人类之上的“造物主”所赐之物。“立法”是国家的权力，而无须有道德准则的介入。从发现观到创造观，它把伦理学意义上的“立法”转变为一个法学意义上的“立法”概念。这也意味着，立法权从上帝的手中转移到人们的手中；立法者已经由神圣的上帝变为权威的凡人。换句话说，立法权及立法者都“世俗化”了。由此，对于“法的合法性来源”这个问题而言，我们不必再去聆听上帝的福音，而只需到世俗社会的两支相对抗力量中去寻找依据。在这里，无论是君王还是人民，无论他有无德性、是否圣贤，都可能成为立法者；法律之所以具有至上的权威，不是因为它符合神的意旨或某种价值准则，而只是因为它是立法者的创造。立法不仅创造了法律，而且也构成了法律的合法性来源。在这种意义之下，中国法家至少在逻辑上与形式主义法治观是相径合的。普世主义的法治概念非常注重立法主体的实证性，法家则主张法律来源于国家最高统治者。但我们有必要再进一步问一个问题：现代法治大都把法律来源于“人民意志”作为法治的前提和要素，那么，法家的法律方法论能否在逻辑上容纳“人民”的概念呢？事实上，我们往往把现代法治国家的法的合法性和至上性归结为这样一个事实，即法是由人民制定的。这意味着，法仅仅是人类立法者特定命令的一般表述，是一系列体现人类意志的法令；另外，它还进一步说明了这种命令的最高源泉是“人民”，因为“人民”最可能体现人类的意志，就像法家认为君主最可能体现人类的意志一样。很显然，无论对普世主义的法治概念来讲还是就中国的法家而言，“人民”并不是一个先验的存在，而是构成现实政治生活秩序的重要主体。在谁应该成为立法主体这个问题上，普世主义法治选择了“人民”，而法家则选择了“君主”。普世主义与法家的区别是观点上的，而不是方法上的。即是说，“君主”和“人民”都是经验性、实证性的概念，是在同一个逻辑的链条上。在法学方法论上，作为创制法律的主体，“君主”和“人民”两个概念发生逻辑上的转换是比较容易的，这也可以对为什么中国从政治上的君主主义转变为民主主义的革命没有发生多大的逻辑上困难提供部分的说明。从社会科学的规范来看，政治学注重政体分类学，故而“人民”和“君主”两个概念构成了政治学的核心范畴，前者被看作民主制的特征，后者则被视为君主制的核心元素。而在法学上，无论是“人民”概念还是“君主”概念，它们作为“实证法”的范畴，在逻辑上（而不是制度上）便具有同等重要的意义。由此，如果我们把法家有关法律论述中的“君主”换成“人民”，那对其著述的文理结构是不会有太大影响的。退一步来说，至少中国法家的实证方法为近代以后的中国法治理论接纳“人民”这个概念提供了逻辑上的便利。［18］进而，如果法家思想与普世主义一样能够为“人民意志”提供逻辑上的可能性的话，那么，它也可以为宪政中的政治分权理论提供部分说明。现代的西方宪政是以政治的分权为特征的。政治权力为什么必须划分为立法、行政和司法三种权力，这是西方古典政治学所解决的问题。但立法权为什么能成为一种政治“权力”且为最高的权力，其原因只能从它直接体现了人民的意志而不是上帝和神的意志得到解释。法治的法律至上性不是来自法律的内容是否体现了一种实质性的、永恒的正义，而是来自立法权（包括制宪权）的最高性，“人民意志”的不可违逆性则是其最终来源。譬如，一些人之所以取得了管理国家生活的行政权力，那也是在理论上已假定了“人民对他们的授权”；一些人之所以有权审判案件，那是因为（宪法）法律已经规定了他们只能适用人民认可和制定的（宪法）法律。重新阐释法家思想为我们在既存的框架内有限度地接纳宪制做好了准备。

第三，对我们来讲最重要的是，普世主义和中国法家为我们提供了这样一种思考：那些不同于西方文化和哲学传统的国家，是否都必须在法律中贯彻了西方文化和社会哲学所展现的那种“实质性的、永恒的正义”诸如自由主义的人权，才算实施了法治？非西方国家是否必须首先服膺了西方的文化和社会哲学才有望成为一个法治国家？事实上，文化作为一种生存方式，社会哲学作为一种对待事物的态度、处理问题的方法，各个国家、民族是迥然相异的。法家从方法论上说明了非西方国家实施法治的可能性。这种可能性就在于，一个国家的人民（不管其代表是党员还是议员）依据自己的文化和社会哲学传统，有权根据理性规则创制自己的法律，这些法律在满足了一些客观的条件以后确实能得以普遍的执行和遵守——这样一个“最低限度”的法治概念——可以为法律“发展中”的国家所接受。这也说明，一个国家对待自己的法律思想传统，最重要的是超越那些思想生成中的历史场景去探寻能与现代发生关联的符号和意义，使古老的思想传统在现代能有转生的机会。

二　中国法家思想的现代阐释

普世主义对法治概念是这样解释的：

这是一种极端性的表达。法治作为“一个法律制度可能拥有的优点之一”，它允许不同的国家或民族在不同时期有不同价值目标的存在，至少它并不仅仅包含上面所列举的那些西方价值；当然这也并不意味着追求其他价值目标就必须彻底弃绝西方的那些道德准则。它只是说明，法治概念与法的道德上的“良善”与否并无必然的联系，剔除“良法”于法治概念之外是普世主义的特点。用拉兹的话说就是：“法治的这个概念显然是一个形式概念。它与法律如何被制定——是被暴君、民主的多数，还是以其他方式制定出来——毫无关系，它也不涉及基本权利、平等和正义。”［20］即是说，法治概念的关键处在于对法律概念的解释，它坚持法律是一个与善恶无关的中性概念。这样的解释也可以适用于中国的法家。

法家认为，法律是由君王根据一定的标准和原则立定的，它犹如度量衡，具有普遍的客观性，因为度量衡的性质最能排除主观的恣意，而表现其无色的中立性。《韩非子》言：“法者编著之图籍，设之于官府，而布之于百姓者也”（《难三》）；《管子》云：“尺寸也，绳墨也，规矩也，衡石也，斗斛也，角量也，谓之法”（《七法》）；“规矩者，方圆之正也。虽有巧目利手，不如拙规矩之正方圆也。故巧者能生规矩，不能废规矩而正方圆，虽圣人能生法，不能废法而治国”（《法法》）。即是说，法只要形式上成立，就可发生绝对的效力。所以，《慎子》说：“法虽不善，犹愈于无法，所以一人心也。夫投钩以分财，投策以分马，非钩策为均也”（《威德》）。法不是“仁暴”“善恶”的伦理学能够证成的一个概念，法代表的是一种理性的秩序。［21］

排除了“良法”的普世主义法治概念主要包含了两层意思：其一，人们应当由法律所统治并服从法律——不管法律在道德上为善还是为恶；其二，法律应当能够指引人们的行为。法治意义上的法律是一套一般性的、公开的、普遍和相对稳定的规则，也包括特定的、细节性的特别规则，它应在一般性的、公开的、普遍和相对稳定的规则指导下制定。［22］由此也可引申出一系列法治原则：第一，法律必须是公开的、一般性的和明晰的；第二，法律应当是相对稳定的；第三，特别法（包括法律命令和行政指令等）必须根据一般性的、公开的、普遍和相对稳定的规则制定；第四，司法独立必须予以保证；第五，必须遵守自然正义原则；第六，法院应当享有审查权力以判断是否合乎法律；第七，到法院打官司应当是容易的；第八，不允许执法机构利用自由裁量权歪曲法律。［23］在法治的这八项原则中，第一至第三个原则要求法律应当符合使之能够有效指引行为的标准。第四至第八个原则是用来保证执法机构不得通过法律的不当实施而剥夺了法律的指引能力，并确保能够对法治的遵循以及当法治被违反时能提供有效的救济办法。至于为什么确定这些原则而没有涉及其他在别人看来或许更重要一些原则，是因为所有这些原则都直接涉及有关法治问题的政府体制和方法。［24］下面就根据这些原则来检证中国法家思想能否应用普世主义法治概念的问题。

法家的思想可分为与普世主义法治概念相合和相容的两个部分。就通合的部分而言，法家对“人们应当由法律所统治并服从法律”的法治思想，应该是持赞成的态度。《管子》说：“是故明君知民之必以上为心也，故置法以自治，立仪以自正也。故上不行则民不从。彼民不服法死制，则国必乱矣。是以有道之君行法修制，先民服也”（《法法》）。《商君书》还从历史的经验出发，阐发“法律之治”的重要性：

《韩非子》亦云：“明主之国，令者言最贵者也。……言无二贵，法不两适。故言行而不轨于法令者必禁。若其无法令而可以接诈应变、生利揣事者，上必采其言而责其实。……是以愚者畏罪而不敢言，智者无以讼”（《问辩》）。法家不仅观察到一个有秩序的国家应“由法律统治”，而且也注意到统治者在“服从法律”中的极端重要性。所以，《管子》曰：“君臣上下贵贱皆从法，此之为大治”（《任法》）。要指出的是，法家强调“君臣皆从法”与西方普世主义提出“服从法律”的理由是不同的。在法家的思想逻辑里，不可能一方面主张法出于君，另一方面又对保证君服从法律进行某些限制性的技术设计。事实上，法家对“君臣皆从法”的命题很少作实证性的思考，而更多的时候是躲在君主主义的目标里“偷懒”，因为对君主权力的法律限制作任何一种技术上的考量都可能对法家所诉求的君主主义造成威胁。法家就像英国的莫尔在辞去大法官后忠告克伦威尔的那样：“在您向主上献言时，尽管说明他应当怎样做，可千万别说他能够怎么做。……因为一头狮子若是知道了自己的力量，就谁也无法管住他了。”［25］法家不具有这样的思想：“国王本人不应该受制于任何人，但他却应受制于上帝和法，因为法造就了国王。因此，就让国王将法所赐予他的东西——统治和权力——再归还给法，因为在由意志而不是由法行使统治的地方没有国王。”［26］法家强调“君臣皆从法”更多是从“以身作则”的君王所具有的示范效应的儒家理念出发的，很显然，君王若不遵行自己的法律，可能就是一个好的统治秩序变坏的开始，因为他带了一个坏头。［27］“法律高于国王”的范式不大适用于中国的法家。但无论出于何种理由，“统治者守法”——作为法治概念的要素——是法家的一个重要思想。

对“法律应当能够指引人们的行为”的观点法家也能提供重要的支持。法律要做到“指引行为”，它必须满足一些条件。下列条件在法家看来是非常重要的：

第一，“因道全法”。法家的“道”不是道家和儒家意义上的道德性的形上概念，而是形下的物质性概念，是法必须遵守的自然的法则或规则。《管子》遵循本于“道”而行于“法”的原则，为法寻找“物质性”的根源。《管子》记：

“则”之于人即人之本性中的好恶，它是法律必须遵守的，否则，法律就会失去指引人们行为的能力。对此，《形势解》则作了进一步的解释：“人主之所以令则行，禁则止也，必令于民之所好而禁于民之所恶也。民之情莫不欲生而恶死，莫不欲利而恶害。故上令于生利人则令行，禁于杀害人则禁止。”《商君书》则认为，因为圣人通晓必然之理，所以其法令以必然之理为根据，这样的法令则是合乎时势的、必定的、需要的，所以实行起来必然有很好的效果。［28］《韩非子》则把《管子》的“本道行法”思想发挥到极致并在哲学上提出了“因道全法”的命题：

法家“因道全法”的思想往往被人们所忽视，事实上，这一思想集中说明了“法”所具有的本原性和普遍性。“法”是一套人为的普遍性规则，它起源于对自然规律性和秩序的模仿，并通过人类行为的普遍化又具有对自然规律进行扩充的价值和效用。西方传统把自然科学解释为在世界中普遍起作用的力量，而中国的法家仅仅承认自然的自发和谐，坚信通过人的努力——“因道全法”，人和自然可以达到一致，从而丰富自然和人本身。而且，在法家看来，存在于自然中的和谐远不是由某些抽象的“自然法则”先定的，而是构成存在过程的那些内在的相关要素的综合的、开放性的成果。

第二，“毋强不能”。即是说，法律要真正对人的行为具有引导的作用就必须考虑到人的能力限度，不能规定人的能力达不到的事情。《管子》的《形势解》是这样解释的：“明主度量人力之所能为而后使焉。故令于人之所能为则令行，使于人之所能为则事成。乱主不量人力，令于人之所不能为，故其令废，使于人之所不能为，故其事败”，“故曰：毋强不能”。

第三，适中守正。《管子》告诫说，“求多者其得寡，禁多者其止寡，令多者其行寡”（《法法》）。《正世》篇则进一步对之作了阐释：“治莫贵于得齐。制民急则民迫，民迫则窘，窘则民失其所葆。缓则纵，纵则淫，淫则行私，行私则离公，离公则难用。”［30］

从严格意义上讲，后两者是对前者——“因道全法”的命题所作的进一步解释。在中国的法家看来，无论是人的能力还是性情都与自然存在着某种联系，因此，作为人类创造物的法律必须时刻注意到这种联系，达到与自然的和谐一致才会对人的行为具有普遍性的指导意义。反过来讲，“违道”也就不可能“全法”。“违道”的法律就像忤逆之人的行为无法提供“孝”的示范一样。那么，中国法家对形式主义法治概念的八项具体原则又持有何种态度呢？

“法律必须是公开的、一般性的、和明晰的。”“公开性”是指，法律必须公布以便让服从规则的人知道规则是什么。“一般性”主要有两层意思：其一说，法律规范的制定要有一般性，即具有一定的抽象性以便能够适用于“同类案情”；其二是指，法律规范的适用须具有一般性，即相同的情况必须得到相同的对待。“明晰性”是说，不容许立法者制定的法律模棱两可，法律规则必须能够让民众清楚地理解和认知。对此，中国法家也提出了类似的看法。就法律的公开性、明晰性来讲，法家的意见与之并无二致。《管子》的《法法》篇的论述至为明白：“令未布而民或为之，而赏从之，则是上妄予也”，“令未布而罚及之，则是上妄诛也”，“令已布而赏不从，则是使民不劝勉、不行制、不死节”，“令已布而罚不及，则是教民不听”。《商君书》从建立一种稳定的统治秩序出发，主张法律公开以便让天下所有的官吏和民众都能明确地知晓。“故夫知者而后能知之，不可以为法……故圣人为法，必使之明白易知”（《定分》）。这样一来，“吏不敢以非法遇民，民不敢犯法以干法官”。如果“法明白易知”，则“万民皆知所避就，避祸就福而皆以自治”。所以，它主张：“主法令之吏，有迁徙物故，辄使学读令所谓，为之程式使日数而知法令之所谓，不中程为法令以罪之。”这里的程式就是公开的成文法，悬布于公共场所，明书年月日时，条文清晰易懂，“名正愚智，遍能知之”，民众就知道什么能做，什么不能做。［31］关于法家对法律规范的一般性原则的看法，将在以后的问题中议论，不再赘述。

“法律应当是相对稳定的。”即是说，法律规则已经制定就应在相当的时期内加以适用，如果法律变动过于频繁，人们对法律的了解就变得困难，而且也不能在法律的指导下作长远的打算。当然，因事变而法变也是法律相对稳定性的应有之意。在“定”与“变”的问题上，由于法家正处在革故鼎新的历史时代，又加之儒家的“礼”的挑战，［32］他们主“变”胜于主“定”。即便如此，法家对法本身的稳定性还是给予了相当的重视。《管子》的《法法》篇说：“号令已出又易之，礼义已行又止之，度量已制又迁之，刑法已错又移之。如是则庆赏虽重，民不劝也，杀戮虽繁，民不畏也。故曰上无固植，下有疑心，国无常经，民力必竭，数也。”这是从反面说明法律朝令夕改的危害性。《韩非子》则从正面论述了保持法律稳定的重要性：“饬令，则法不迁；法平，则吏无奸。法已定矣，不以善言售法”（《饬令》）。与此相对应的是，法律规则的“时间性”则是法家的一个重要概念。在法家的思想里，法律是适应社会的需要而产生的，因而就不可能一成不变，就像社会关系不可能固定不变一样。这就要求，法律除消极地完成维护秩序的任务以外，还要实现积极的进步机能。在“时间性”的概念里，法律的客观性及其价值都是以历史的经验事实为基础。一切行为的准则也都以“时间”为依归，绝没有不可变的法律规则。规则的客观性并不表示超越时间、空间的永恒价值，所展现的仅仅是不受人类恣意所左右而已。［33］这是法家与形式主义法治概念有所出入的地方。

“特别法必须根据一般性的、公开的普遍和相对稳定的规则制定。”或者说，一般性规则设定了这样一个架构：它应对特别法可能导致的不可预期性给予限制。而这个架构可通过两类一般规则来创建，一类规则授予必要的权力以制作特定规则，另一类规则就被授权者如何行使权力规定若干义务。［34］从严格意义上说，法家虽然对一个“普遍的、一般性规则”的法律概念给予了充分的注意，但它并未对“一般性的法”和“特别法”进行区分。而能与之相通融的是“律”“令”“刑”等概念。《管子》说：“律者所以定分止争也。令者所以令人知事也”（《七臣七主》），“制断五刑，各当其名，罪人不怨，善人不惊，曰刑”（《正第》），在《韩非子》这部著作中，它也把具有一般性和普遍性的法与“律”“令”“刑”概念进行了区分。［35］正如上面所论及的，在法家“本道行法”或“因道全法”的理论架构里，法根植于自然之中，法的规则直接来源于自然法则，是对自然秩序的模仿，就像绳墨、尺寸、规矩等自然法则那样自然而然。所以，法必然具有一般、普遍的性能，可以使用于不同的人群和不同的行为，就像多数器物都可以用尺寸丈量一样。对自然而言，法既是自然秩序的派生物又能对自然秩序发生某种作用；对人而言，法既是一套抽象的规则体系，又是一种具体的行为模型。萧公权先生认为，在《管子》中，“法”作为一个一般性的概念是指一切政治制度的总称。而“律”“令”和“刑”等概念可以包括在法的概念内。［36］即是说，虽然中国的法家对一般性的法和特别法这样的分类并不感兴趣，但它仍有“规范层次”的思想。《管子》的《君臣》篇上说：“君依法而出令，有司奉命而行事，百姓顺上而成俗。著久而为常，犯俗离教者众共奸之，则为上者佚矣。”《韩非子》的《制分》篇则说得更清楚：

即是说，作为“刑”“赏”这样的“特别法”必须以法（度）为标准并接受其指导。这样一来，君主统治下的民众就会尊重法度而不敢触犯禁令，国家也就相安无事了。如果法家的“法”能够作“制度总称”来理解的话，那么“法”为“律”“令”“刑”等类似于“特别法”的制定和运用提供指导也是应有之意。然而，在很多情形下，法家的法、律、令和刑的概念以及之间的相互关系是混乱不清的，不能无条件地把这些概念当作特别法的概念加以使用。而且，由于君主主义目标的存在，法家也不可能对创制一般性法律和制定特别法的主体进行严格区分，君王虽应“依法而出令”，但在理论上，除君主以外，任何创制法律、法令的行为在法家看来都是越权。

按照形式主义法治概念，上述三个原则是关于法律能否有效指引行为的标准问题。通过上面对中国法家的阐释，可以这样说，法家对法律所持的实证态度与形式主义法治概念的三个实证原则基本相合，能够对法治概念提供“最低限度”的支持。下面我们再看一看有关法治的政府体制和方法的五个原则，中国法家能够提供什么思想。

“司法独立必须予以保证”，“必须遵守自然正义”，“到法院打官司应当是容易的”，“法院应当享有审查权力以判断是否合乎法律”，“不允许执法机构利用自由裁量权歪曲法律”。要说明的是，在形式主义法治概念里，这些原则并不是由法律之外的价值构成的，或者说，它并不是法治所诉求的价值，而是一种保证“法律具有指引人们行为的能力”以及保证“由法律统治并服从法律”的手段和工具。根据西方的经验，只有司法机构免受行政干预和政治控制，这种法律制度才被判断为是健全的。事实上，仅有这样的判断还不能确保司法的正确性和公众的信心，从而也无法防止行政机构及它的许多代理机构以权力和出于利益的考虑干预司法机构。在这种情况下，法官必须成为公民最必要同时也是最可靠的保护者。这是上述五个密切相关的原则在形式主义法治概念里的大致意义。由此看来，形式主义法治概念所诉求这些原则并不只是法律问题，而直接与特定的政治体制相关。对此，在中国法家的思想里，我们找不到任何支持这些原则的证据。道理很简单，在法家的君主主义的政治架构里，不可能容许任何司法独立地存在。而且，在中国的传统政治实践中，由于各级国家组织中的法律职责仅仅被作为官吏职责的一个方面，一套独立的司法制度因此实际上也未能出现。但这不是说，法家的思想与作为“依法而治”的手段及途径的诸多原则是绝对不相容的。法家在理论上，对有关职权的划分问题给予了充分的注意。“分职”意味着对君主无端地干预司法进行某些限制。《管子》说：“生法者君也，守法者臣也”（《任法》）。其《君臣下》篇也说：

相比而言，《韩非子》有关职权划分的理论更为细致，对“职权分明”的重要性给予了更多的强调：

为了说明分职的重要性，《韩非子》还举了这样一个例子：韩昭侯喝醉酒睡着了，掌管君主帽子的侍从唯恐君主受凉，就把衣服盖在他身上。韩昭侯醒后很高兴，问身边的侍从说：“谁给我盖的衣服？”身边的侍从回答说：“是掌管帽子的侍从。”于是，韩昭侯就同时惩罚了掌管衣服的侍从和掌管帽子的侍从。《韩非子》评论说：君主惩处掌管衣服的侍从，是认为他没有尽到他的职责；君主惩处掌管帽子的侍从，是认为他超越了自己的职责范围。韩昭侯并不是不怕着凉，而是认为侵犯他人职权的危害比自己可能着凉更严重。［38］从字面看起来，法家的分职理论是为了君主的更大集权，而事实上，一旦君臣的职权被明确以后，便意味着君上大权受到了某种制约，正如自由一旦有法律介入以后便意味着自身受限制一样。法家一再强调君王任免官吏必须依据法律，官吏在任职期间也必须依法行事。“君臣上下皆从法”的要求，不管其动机和目的如何，事实上是在委婉地告白君主不能恣意妄为，其行为必须自觉地受法律的约束。否则，就像《韩非子》告诫的那样，治国者莫不有法，然而有存有亡，就看君主本人了。的确，法家没有产生专业法院的要求和思想，也没有形成能够惩罚非法君主的司法机构这样的设想，但法家规定的君权范围是明确的——“恐惧社会共同体的批评和放逐”。这种马克斯·韦伯式的“心理强制”，似乎对控制君主滥权确实起到了某种作用。

在理论上，法家是不容许司法官具有自由裁量权的，更不允许歪曲法律。相反，司法官被赋予了严格的法律责任：他一方面被禁止创造法律；另一方面，又被禁止拒绝适用法律。

《商君书》说：

这是对拒绝适用法令的禁止。又如，《申子》“君主所以尊者，令；令不行，无君也”；《管子·重令》所云：“凡君国之重器，莫重于令。令重则君尊，君尊则国安。”这是从法令角度体现了君主的权威，禁止司法官擅行解释法律。《管子》认为：影响司法官严格执行法律的最大障碍是“私利”。为了追求自己的利益而牺牲法律，是造成“司法”腐败的主要原因。一般的司法官追求私利还不会伤及法律的根本，如果是君主这个最高的司法官把自己的利益凌驾于国家的利益之上，就会使国家的法律制度陷于混乱。［39］对此，萧公权先生提醒说：“吾人又当注意，‘凡私之所起，必生于主’，［40］臣民之私皆乘主之私而后得遂。故法治之最后关键在君主本人之守法。管子深知此理，不惮反复明言。”［41］正因为如此，法家才要求司法官在整个司法过程中必须做到“无私”，“无私”者“无畏”，无私、无畏方能做到“守正不阿”。具体说来，就是要“尽力于权衡以任事”（《韩非子·用人》）。“官不敢枉法，吏不敢为私，货赂不行，是境内之事尽如衡石也”（《韩非子·八说》）。衡石，标准物也。人们不能作出不公正的偏私，也不能随便改变它。这样，“境内之事”便自然有序了。对这一点，汉代的《淮南子》作了清楚的解释：

即是说，如果司法官能像衡石这种标准物一样守正不阿，不枉法为私，那么，行贿舞弊的行为便无由发生，一切事情便都能按正道办理，就像人们对待衡石这种标准物一样没有也不可能有任意索求的余地。

诚言，法家受君主主义眼界的限制，它并不要求——至少没有明确提出——建立一个包括审判、听证、证据规则、正当程序在内的公正的司法制度架构，或者说，中国法家并不大关心“自然正义”，这也是事实。然而，法家对拥有法律资源方面的公平性仍给予了相当大的关注。《慎子》说：“法家，所以齐天下之动，至公大定之制也。故智者不得越法而肆谋，辩者不得越法而肆议，士不得背法而有名，臣不得背法而有功”（《逸文》）。《商君书·刑赏》声称：“圣人之为国也，一赏、一刑、一教；一赏则兵无敌，一刑则令行，一教则下听上。”“一”在中国文化中并不只是一个“数”的概念，还包含“无等差”的意思。“一刑”即“刑无等级”：“自卿相将军以至大夫庶人有不从王令，犯国禁，乱上制者，罪死不赦。”《韩非子》将这一思想作了进一步的发挥：“法不阿贵，绳不挠曲，法之所加，智者弗能辞，勇者弗敢争，刑过不避大臣，赏善不遗匹夫”（《有度》）。“刑过”与“赏善”作为禁止性与给予性的法律资源被法家同时赋予了平等性。在君主主义政治结构中，如果臣民之间能像法家所提出的平等地共享和拥有法律资源，那么“到法院打官司”也就变得相对容易了。

我相信，在此把司法上的“守正不阿”的中国法家式的表述“转译”为“法官只能依据法律判案”的西方语式的“司法公正”是不会有太大问题的。法家在司法上所持的理想主义与普世主义的法治概念追求的司法目标并无太大的差别。不同之处在于，中国法家无法提供达到“司法公正”理想的新型制度架构，君主主义目标下的“守正不阿”的司法理想就如同儒家“圣王仁君”的政治理想一样，是无法从现实制度中得到支持的。相反，普世主义所提出的“司法独立”的要求则是保证司法公正性的重要基石，这是毋庸多论的。问题的焦点在于，中国法家“守正不阿”的司法理想、分职理论以及“君臣上下皆从法”的司法主张能否与“司法独立”的法治原则相融通？回答应该是肯定的。首先，法家并不排斥司法的公正性；其次，法家所追求的“守正不阿”的司法理想是由它提出的“依法任官”、分职理论和“君臣守法”主张所予以保证的，尽管理论上的“保证措施”与事实上能否起到保证作用是两回事；再次，在法家的分职理论中明确主张，专职专任，不兼官兼事，“明君使事不相干故莫讼，使士不兼官故技长，使人不同功故莫争”（《韩非子·用人》）。由法家“专职专任，不兼官兼事”的理论主张到法治概念中的“司法独立”原则，在逻辑上应是渐次递进的问题，而非理论范式上的悬隔。或者说，法家的这种主张虽然在本意上是服务于君主主义目标的，但经过对其重新阐释应该可以成为现代中国建立新型司法制度的“支援意识”，而不是一种传统上的障碍。

要说明的是，虽然普世主义主要是从法律规则和秩序——“法律内部的意义结构”——阐释法治概念，但它仍为法治概念从“法律外部的社会意义结构”中保留了“最低限度”的道德准则。如，拉兹所言，“一个大体上遵循法治的法律制度，至少在此种意义上把人当人来对待：它通过影响人们行动的环境以指导他们的行为。故而它以此为前提：他们是理性的自治动物，并通过影响他们的想法来引导他们的行为和习惯”，也即是说，“如果法律尊重人的尊严，那么，遵守法治就是必要的”［42］。法治虽然不是把“实现人权”作为其成立的内在标准，但它应与“适度”的人权保持联系，这是符合形式主义法治概念的。问题是，“人应受尊重”这一价值诉求，中国法家能够在何种意义上提供怎样的支持？承认“人应受到尊重”是必须把人预设为独立于文化和社会的非社会性“生物物种成员”（Qua members of abiological species），还是把人作为“社会存有物”（Qua social beings）来看待？实际上，赞同“人应当受到尊重”的观点，并不必然需要把人作为“非社会性动物”的预设。“人应受尊重”是人权的内容，而不是人权的基础，不能把内容和基础混为一谈。一个自由主义者可能基于“个人是社会的目的”这样的判断而赞同它；一个社会主义者可能基于“没有个人利益就不可能有真正的社会利益”的信念而主张尊重个人。以此为依据，我们可以对法家的思想作一简单的分析。法家对人本身的问题谈及得很少，它所感兴趣的是“人性观”。法家主张“人性贵因”和“贵因恶逆”。［43］“贵因”就是“因人之情”：“天道因则大，化则细。因也者，因人之情也”（《慎子·因循》）。正是因为人性“贵因”，所以“因人之情”就是一切法律问题的出发点：“凡治天下，必因人情。人情者有好恶，故赏罚可用，赏罚可用则禁令可立，而治道具矣”（《韩非子·八经》），“设民所欲以求其功，故为爵禄以劝之；设民所恶以禁其奸，故为刑罚以威之”（《韩非子·难一》）。

主张法律制度对人性的尊重与主张法律尊重人虽有区别，但又有密切的联系。只要法家承认人都有好利恶害的人性取向，那么，一个因人之性情而不是化除人性的法律制度就必须承认人具有“一定的合理的自身利益”并加以保护。在这一基础上，法家就可能赞同普世主义的论点；法家也可能在“力本论”的架构下给予支持。［45］很显然，在角逐物质力量的过程中，“民”是最基本的角色，它既是生产中“劳动力”的主要承担者，又是战争中的“战斗力”的最基本元素。为了追求“富国强兵”的目标，法家可能把“民”首先作为“劳动力”和“战斗力”的主体而认真对待。漠视“民”的利益要求既可能失掉一场战争，也可能输掉整个国家。即是说，“人应当受到尊重”可以基于不同的理由，并不是非要把自由主义理论作为唯一的标准。法家亦可以从“力本论”出发赞同普世主义的主张。［46］

综括而言：普世主义的法治概念能够解释中国法家的思想，法家也能够在以下的问题上说明普世主义的法治概念：中国法家撇开法律的“私人领域”，而集中在“公共领域”展开讨论；它除却法律的道德因素，而注重法律的工具性和实效性；与此相联系，它不是从“道德律令”里去发现法律的合法性，而是告诉我们法律依赖于权力，权力是法律合法性的真实来源；它主张统治者应依靠法律治理国家，而不是依靠超验的或经验的抽象道德法则进行统治；法律不但要实施赏罚，而且也要界分权力，因而国家权力应是清晰的而不是模糊的，是可预期的，而不是恣意的；法律通过赏罚的规则以指引人们的行为从而形成秩序，人民必须服从法律的秩序，而这种“服从”既有“畏惧真实”，也有“自悦真实”；能够指引行为的法律既要遵循一定的“自然法则”，也要遵行一些客观准则；法律资源的享有应具有一定的平等性，而且执行法律的人要做到“司法公正”；一个尊重人性的法律制度也应在不同的意义上对人本身给予尊重；一个依法而治的国家所追求的目标不是人人为善，而首先是国家自身的强大和富足。

中国法家能够为我们提供一个“最低限度”的法治概念。

三　民主、宪政与法治概念之区分

普世主义可以解释中国法家的一些思想，中国法家也能够为对方提供一定的支持。这只是问题的一个方面，因为它是以预设形式主义的法治概念能够成立为前提条件的。问题是，对许多人来讲，他们也许原本就不赞同这样一个法治概念。一个法律“发展中”的国家能够接受一种什么样的法治是一回事，法治到底是什么是另外一回事。现代意义上的法治概念来自西方，这是无须争议的事实。既然如此，这就提出了另一个问题：哪一种法治概念更符合西方社会经验？

拉兹上述的那个忠告在此非常有意义：“如果法治是良法之治，那么解释它的性质就是提出一套完整的社会哲学。但是如果是那样的话，那么法治这一术语也就失去了任何用途。仅仅为了去发现信奉法治就是相信良善应当获胜，是不必求助于法治的。”一个涵盖了西方所有的主要价值元素的法治概念实际上不能解释任何问题。法治概念与其他概念之间应有一个清晰的界域。

我们若从西方的社会经验出发，就会发现，西方社会在大的方面主要是由这样几大块“叠合”而成的：超验性的宗教（基督教）、个人主义（自由主义）哲学、市场经济、（以“人民意志”为代表的）民主政治、（以宪法为代表的）宪政体制、（依靠法律治理国家的）法治。除却细节，这样来表述西方不会有大错。在西方，宗教提供了一种超验之神，由此便形成了“自然法”观念，［47］并与个人主义哲学一起构成了自由、人权的理论基础；市场经济除了对人本身的影响，它还为社会和个人创造了巨大的物质财富；民主政治保证完善的责任政治制度；宪政确立了分权制衡的组织结构，确保政府服从宪法和法律；法治则建立起一套行之有效的规则体系和完备的司法程序，有了这些规则和程序，依靠法律治理国家成为可能。

正是这些相互叠合的元素构成了一个复合型的西方社会。詹姆斯·W.西瑟（Jameas W.Ceaser）在分析宪政、民主、共和等概念时认为，西方学者在描述西方占统治地位的政府形式时，常常用一些复合词来表述，如宪政民主、自由民主、共和宪政、民主共和等。这是因为单用上述任何一个概念去表征西方的政治结构都是不确切的。即是说，西方的政治结构既不单是宪政的，也不单是民主或共和的，而是宪政与民主、共和相重叠的复合政治结构。［48］同样的道理，更难以用一个概念对西方如此复杂的社会构造予以表达。最可行的做法是用不同的语词表达不同的问题。譬如，用“宪政”这个词表述西方的“分权体制”，用“民主”指谓西方由“代议制”所建构的责任政治，用“法治”指称由一套健全的规范体系和完善的司法程序构成的法律制度。若把宪政、民主的内容统合于法治概念之下，那就不但会使研究的问题变得模糊和含混，而且这些概念也会失去分析功能而变得无意义。虽然法治概念与民主、宪政概念之间有密切关系，但不能因此相互取代。

“民主”在非严格意义上被理解为“建立在‘一人一票’原则基础之上的简单的多数决定规则（majority rule）”。［49］在不考虑民主价值偏好的情况下，民主还可以用“普选权”的指标表示：

民主概念的核心要素是“代表”“责任”和“公民参与”。“代表”说明民主通常是以“代议制”为其表现形式。“责任”表达的是：代表必须对选民负责，它要求人民的代表既对人民的需要作出反映，又要关注他们的共同愿望；既要求对他们的福利负责，又要对他们的信任负责。“公民参与”主要是指公民在政治生活中的参与，它是民主制度的原动力和启动者，没有参与就没有民主。民主在很大程度上就是创设公民参与架构的一种制度。民主还可以从三个方面来解释：在意识形态上，人民被假定为政府一切权力的最终来源，是宪法和法律合法性的基础。在制度层面上，民主是指一套创设的制度，如投票制、代表制等。在价值层面上，民主被表述为“对民负责”，所以民主又被称为责任政治。

宪政主要是通过设计某些制度以限制政府权力的行使。根据古典宪政主义者的解释，它大体包括了以下几层意思：其一，是指已成立的政府要受宪法的制约，而且政府只能根据宪法的条款进行统治并受制于其限制。其二，宪法规范下的政府在本质上是自由式国家的最小政府。这一含义是与西方有关政府的这样一种假定联系在一起的：自由民同意受其统治，仅仅是为了保障其生命权、自由权、财产权和其他权利。个人为了保有这些权利，甚至可以据此对抗政府中的人民代表。其三，宪政包含着权利先于宪法、先于社会和政府而存在的价值预设。政府的目的是保障人们原则上在任何形式的政府之前就享有的权利。在达成一个社会的同时，个人同意放弃他的某些自由和财产，并将这些自由和财产授予其代表以便实行统治。但是人民又保有终极权力，使个人能够继续享有对抗人民代表的权利。其四，宪政是建构“有限政府”的一套制度设计。古典宪政主义认为，使政府受到实质性限制的必要条件是建立分散政府权力的合理结构，即立法权、行政权、司法权分立并有适当的制衡（Check and Balance）。综括起来讲，宪政意味着一种有限政府，即政府只享有人民同意授予它的权力并只为了人民同意的目的；它意味着权力的分立以避免权力过分集中和专制的危险；它还意指广泛私人领域的存在和每个个人权利的保留；宪政也许还要求一个诸如司法机构的独立机关行使司法权，以保证政府不偏离宪法规定，尤其是保证权力不会集中以及个人权利不受侵犯。［51］

从西方学者提供的民主和宪政概念中我们发现，法治与民主、宪政既有明确的界域也有密切的关系，更有明显的区别。民主提供给我们的是人民构成政府权力的来源、人民在法律上主导权力这样一些价值。其基础是“多数人统治比少数人统治好”这样的价值预设。由此可以进一步推论出：符合正义的社会必须是由多数人统治。民主的价值是为大众提供参与的框架并有一套固定的程序作为保证。宪政概念提供的价值主要是防御性的：它通过限制政府权力及其运作以保证个人自由的私人空间。其目标是通过防御性的制度设计来实现个人自由。法治主要是由规则体系和司法程序体系构成的，它提供给我们的主要是工具性的价值。换言之，法治概念在西方复合型的社会结构中加以运用，肯定会与民主、宪政概念发生联系。首先，民主概念中的“人民”这个要素能为法治概念中的立法权限问题提供说明；法治概念能为民主概念中的“参与”和“程序”问题提供帮助。然而，这并不意味着法治概念必须包含“人民”的内容。在与宪政概念的关系上，宪政概念的价值指向首先为法治概念与“自由”问题建立起某种联系。其次，宪政概念中的“分权”要求为法治概念提供了部分的司法内容；法治概念也能够对宪政概念中政府权力的运作及其程序问题提供解决方法。然而，这也并非说明必须要把宪政概念自身的元素纳入法治概念之内。在西方的学理中，法治概念与宪政概念之间始终存在模糊性，这也说明两个概念之间的不寻常关系。即便如此，两个概念也不能彼此取而代之。

民主、宪政、法治概念只能解释西方社会和国家的一方面的问题，绝不可能用其中一个概念解释所有问题。必须在概念之间有了清晰的界域以后，才能用其对问题进行解释。从这个意义上讲，我们赞同形式主义法治概念。

从功利性考虑，我们并不期望用当下中国学者所使用的法治概念来解决“法治发展中”国家所面临的诸如人权、自由、限权政府、选举及参与制度等问题。很显然，这诸多问题并不是中国学者认知的法治概念所能解决的，因为许多问题并不能归属于法治概念之下。在这些目标或价值里，人权和自由实际上是社会哲学的问题，它的落实需要一种社会哲学作为底子；迫使政府及其代理机构服从宪法和法律显然是宪政问题，它依赖于宪政制度的建立和健全；选举和参与是民主问题，它需要发展民主制度加以解决。就中国而言，它所面临的问题是多方面的，不同的问题有不同的解决方法和途径，决不能用“法治”概念笼而统之。从法治方面讲，能够做到由法家提供的“最低限度”的法治概念所要求的，就是一个了不起的进步。正如《管子》所言，以法治国，则举措而已。真正做到“依法而治”也就是法治了。

注释

［1］就我所知，至少哈耶克和昂格尔所使用的方法便属此类。参见Friedrich A.Von Hayek，The Constitution of Liberty，The University of Chicago Press，1960。中译本见邓正来译《自由秩序原理》，生活·读书·新知三联书店，1997年。参见［美］昂格尔《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，中国政法大学出版社，1994年。

［2］参见Joseph Raz，The Authority of Law：Essays on Law and Morality，Oxford：Clarendon Press，1979，p.211。

［3］具有代表性的观点是夏勇的《法治是什么》的论文第三、第四部分。他认为，普世主义的法治概念的根本缺陷在于它忽略了人权、自由和正义这些人类更为根本的价值，容易使法治成为极权主义、法西斯主义政治的卑劣工具。（参见夏勇《法治是什么》，载《中国社会科学》1999年第4期，第134—141页）

［4］参见章太炎《诸子学略说》《原法》，载《章太炎政论选集》，中华书局，1977年；梁启超：《先秦政治思想史》，上海书店，1986年（重印本）；丘汉平：《先秦法律思想》，商务印书馆，1931年；杨鸿烈：《中国法律思想史》，商务印书馆，1937年；杨幼炯：《中国政治思想史》，商务印书馆，1937年。

［5］《管子》的《明法》篇上说：“威不两错，政不二门。以法治国则举措而已。”

［6］时下有人在“依法治国”与“以法治国”辩分的基础上，提出了“循法治国”与“依法治国”的不同。认为，“循法”的主体是一切人，而且一切人都在法律之下，平等地作为法律规则的对象。“依法”的主体却似乎容易被误解为与法律平列地站着，相依相靠，法律只是其办事的器用。（参见夏勇《法治是什么》，载《中国社会科学》1999年第4期，第124页注③）实际上，在法律学上“依法”“以法”“循法”的意思差不多，强调的都是法律的重要性。如果实际上做到“一切人都在法律之下”，那就不是法律上的问题，更不是语义上的问题，而是政治制度和社会制度的事了。

［7］一般说来，知识者的法治话语文本更多的杂有西方第一种方法论的色彩，它不大关注当下中国应用这一法治概念的困难，而是搁置“可能性”，专心于法治植根于西方的那种伦理意义，它提供的是“法治应该是什么”的形上思考，而不是“中国实际上能够应用什么样法治”的问题。这方面的资料可参阅夏勇《法治是什么》；刘海年主编：《依法治国，建设社会主义法治国家》，中国法制出版社，1996年；李龙主编：《依法治国论》，武汉大学出版社，1997年；李步云、张志铭：《跨世纪的目标：依法治国，建设社会主义法治国家》，载《中国法学》，1997年第1期；程燎原：《法治》，载卓泽渊主编《法理学》第21章，法律出版社，1998年。相反，在官方的文本中，法治的概念首先与“国家民族的兴衰”相联系，而不是把西方的社会伦理诸如人权、（个人）自由作为优先的考虑，但这不能说中国所应用的主要是西方“普世主义”的法治概念，因为普世主义所强调的是法律秩序和法律规则，而不是使用法律治理国家的重要性，它很少使用“依法治国”这样的表述。从这一点上说，“依法治国”的理念更多的是来自传统的法家理念，这是毋庸置疑的。

［8］“共业”这个名词是由近人梁启超在表达他对中国先秦政治思想的看法时使用的，它比时下的“资源”一词更能准确地表达“过去”与“现在”的联系。（参见梁启超《先秦政治思想史》，上海书店，1986年〈重印本〉）

［9］《管子》说：“置法以自治，立仪以自正”（《法法》）；“君臣上下贵贱皆从法，此之为大治”（《任法》）。《韩非子》载言：“错法以道民也，而又贵文学，则民之所师法也疑。赏功以劝民也，而又尊行修，则民之产利也惰”（《八说》）；“圣人之治国，不恃人之为吾善也，而用其不得为非也。恃人之为吾善也，境内不什数。用人不得为非，一国可使齐。为治者用众而舍寡，故不务德而务法”（《显学》）。

［10］参见夏勇《法治是什么》，载《中国社会科学》1999年第4期，第134页。

［11］John Austin，Lectures on Jursprudence，Or the Philosophy of Positive Law，London，Scholarly Press，Inc，1977，p.5－6.

［12］［英］奥斯丁：《法理学的范围》，转引自沈宗灵《现代西方法理学》，北京大学出版社，1992年，第194页。

［13］参见John Finnis，Natural Law and Natural Rights，Clarendon Press，1980。

［14］Holland，Elements of Jurisprudence（12 thed.1916）p.14.

［15］Colidge，Have Faith in Massachusetts（1919）4.

［16］Burke，Tract on the Popery Laws（c.1780）c.3，pt.1，6.

［17］参见Holland，Elements of Jurisprudence，pp.19—20、32—36。

［18］也许有人会认为，儒家因为不承认存在超验性的道德规诫，所以儒家的方法论也具有接纳“人民”概念的可能性。事实上，儒家思想虽然具有某种实证的特征，但儒家始终坚持政治法律与“仁”概念的必然联系，过于注重统治者的内在品质（“内圣”），并把这种品质作为政治法律的先决条件，这就阻隔了在政治法律上由“君主”向“人民”转变的逻辑可能性。法家则把道德问题排除于政治法律领域之外，注重统治者的外在力量（“威势”）和法的强制性。在法家的理论框架里我们可以讨论“君主有力量还是人民更有力量”这样的问题。换言之，立法权是由人民职掌还是由君主独占，并不是来自何者更具有内在品质的判断，而是来源于谁更具优势的事实。从消极方面说，它是“君主还是人民更容易犯错误”的一种判断。

［19］Joseph Raz，The Authority of Law，p.221.

［20］Joseph Raz，The Authority of Law，p.214.

［21］《慎子》曰：“措钧石使禹察之不能识也，悬于权衡则厘发辨矣。圣君任法而不任智，任公而不任私，任大道而不任小物，然后身佚而天下治。”（《内篇》）

［22］Joseph Raz，The Authority of Law，p.211—213.

［23］Joseph Raz，The Authority of Law，p.214—218.富勒从法律的“内在之德”出发，也持有与拉兹相类似的看法。他认为，就法律的“内在之德”而言，法治具有以下八项原则要求：一般性、公开性、明确性、可预期性、不矛盾性、可遵循性、稳定性和同一性。（Lon L.Fuller，The Authority of Law，Yale University Press，1969，p94）菲尼斯认为，法治所要求的法律必须遵循以下几项规则：1.法律是可预期的、不溯及既往的；2.法律必须被遵循；3.法律应被公布和公开；4.法律应是明晰的；5.法律之间应是相互协调而不矛盾的；6.法律具有一定的稳定性以指引人们的行为；7.特别法的制定和使用应受一般性法律的指导；8.有权制定和执行法律的人员须与法律的要旨相符合且是负责的。（John Finnis，Natural Law and Natural Rights，Clarendon Press，1980，p.270）

［24］Joseph Raz，The Authority of Law，p.218.

［25］转引自［美］迈克尔·E.泰格《法律与资本主义的兴起》，纪琨译，刘锋校，学林出版社，1996年，第86页。

［26］Bracton，De Legibuset Cosuetudinibus Angliae（Twiss ed.1854）f.5b.

［27］正像《韩非子》所劝告的那样：“人主离法失人，则危于伯夷不妄取，而不免于田成、盗跖之耳也”（《守道》）。

［28］“圣人知必然之理，必为之时势，故为必治之政，战必勇之民，行必听之令。是以兵出而无敌，令行而天下服从。”（《商君书·画策》）

［29］《韩非子》还说：“不引绳之外，不推绳之内；不急法之外，不缓法之内；守成理，因自然；祸福生乎道法，而不出乎爱恶；荣辱之责在乎己而不在乎人。”（《大体》）

［30］《管子》告诫说，为了使法律对人的行为发生作用，立法者还要充分注意到不同的水土对人之性情的影响：“齐之水道躁而复，故其民贪粗而好勇。楚之淖弱而清，故其民轻果而贼。越之水浊重而洎，故其民愚疾而垢。秦之水泔最而稽，淤滞而杂，故其民贪戾，罔而好事。齐晋之水枯旱而运，淤滞而杂，故其民谄谀葆诈，巧佞而好利。燕之水萃下而弱，沉滞而杂，故其民愚憨而好贞，轻疾而易死。宋之水轻劲而清，故其民闲易而好正”，“是以圣人之治于世也，不人告也，不户说也。其枢在水”。（《管子·明法》）

［31］《商君书·定分》。《韩非子》也以书作比，强调法律规范明确易懂的重要性：“书约而弟子辩，法省而民讼简。是以圣人之书必著论，明主之法必详尽事。”（《八说》）

［32］对儒家的“礼”，法家多有偏颇之论。如，《韩非子》说孔子，“欲审尧舜之道于三千岁之前”，“非愚则诬”（《显学》）。事实上，孔子谓“生乎今之世，反古之道，如此者，灾及其身者也”（《论语·中庸》），是孔子未必不同情于因时立制之主张。孔子又谓：三代之礼，损益可知（《论语·为政》），是孔子非不知制度之当变。

［33］《商君书》的《开塞》篇说：“圣人不法古，不修今。法古则后于时，修今则塞于势。”《慎子》则以历史进化为根据，强调法律因时制宜的重要性：“虑戏、神农教而不诛，黄帝、尧、舜诛而不怒，及至三王随时制法，各适其用”（《逸文》）。《韩非子》则将“时间”分拆为历史的三段，认为，“上古竞于道德，中世逐于智谋，当今争于气力”（《五蠹》），即每一个时代都有立国原则和治世的原则。

［34］Joeph Raz，The Authority Law，p.215—216.

［35］参见《韩非子》的《定法》篇。

［36］参见萧公权《中国政治思想史》（一），辽宁教育出版社，1998年，第186页。

［37］出自《韩非子》之《有度》《南面》。《韩非子》的《用人》篇还说，“治国之臣，效功于国以履位，见能于官以授职，尽力于权衡以任事”，“明君使事不相干故莫讼，使士不兼官故技长，使人不同功故莫争”。

［38］参见《韩非子》的《二柄》：“昔者韩昭侯醉而寝，典冠者见君之寒也，故加衣于君之上。觉寝而说，问左右曰：‘谁加衣者？’左右对曰：‘典冠。’君因兼罪典衣与典冠。其罪典衣，以为失其事也；其罪典冠，以为越其职也。非不恶寒也，以为侵官之害甚于寒。”

［39］《管子》说，害法之甚莫过于私。“私者乱天下者也”（《心术下》），“为人上者释法而行私，则为人臣者援私以为公”（《君臣上》），“离法而听贵臣，此所谓贵而威之也。富人用金玉事主而来焉，主离法而听之，此所谓富而禄之也；贱人以服约卑敬悲色告诉其主，主因离法而听之，此所谓贱而事之也；近者以逼近亲爱有求其主，主因离法而听之，此所谓近而亲之也；美者以巧言令色请其主，主因离法而听之，此所谓美而淫之也。……此五者不禁于身，是以群臣百姓人挟其私而幸其主。彼幸而得之则主日侵，彼幸而不得则怨日产”（《任法》）。

［40］参见《管子》的《七臣七主》篇。

［41］萧公权：《中国政治思想史》（一），第191页。

［42］Joseph Laz，The Authority of Law，p.222，p.221.

［43］《管子》的《心术上》篇说：“故道贵因”，“无为之道，因也。因也者，无益无损也”，“因也者，舍己而以物为法者也”。

［44］谷方：《韩非与中国文化》，贵州人民出版社，1996年，第310页。

［45］《韩非子》的“力本论”有一个完整的体系：其一，“进化论”的力本论，“上古竞于道德，中世逐于智谋，当今争于气力”。其二，“经验论”的力本论：“故国多力，而天下莫之能侵也”（《饬令》），“力多则人朝，力寡则朝于人。故明君务力”（《显学》）。其三，“价值论”的力本论，即为了达到君位固、国富强的目标而尚力。“能越力于地者富，能起力于敌者强……好力者其爵贵；爵贵，则上尊。上尊，则必王”（《心度》）。

［46］《韩非子》说：“夫耕之用力也劳，而民为之者，曰：‘可得以富’也。战之为事也危，而民为之者，曰：‘可得以贵’也”（《五蠹》）。《管子》则提出了“顺民”之说：“政之所兴在顺民心，政之所废在逆民心。民恶忧劳，我佚乐之。民恶贫贱，我富贵之。民恶危坠，我安存之。民恶绝灭，我生育之”（《牧民》）。

［47］参见昂格尔，《现代社会中的法律》第二章。

［48］参见［美］詹姆斯·W.西瑟，《自由民主与政治学》，竺乾威译，上海人民出版社，1998年，第6页。

［49］［美］埃尔斯特、［挪］斯莱格斯塔德编：《宪政与民主——理性与社会变迁研究》，潘勤、谢鹏程译，生活·读书·新知三联书店，1997年，第2页。

［50］［美］路易斯·亨金：《宪政·民主·对外事务》，生活·读书·新知三联书店，1996年，第19页。

［51］参见［美］路易斯·亨金《宪政·民主·对外事务》，第9—11页。