第二节 用人单位解除劳动合同
用人单位与劳动者依法订立的劳动合同受法律保护，非依法定的事由和程序，企业不得单方解除劳动合同。根据《劳动合同法》及其《实施条例》的规定，企业单方解除劳动合同的情形主要有两种：一种是，因劳动者存在过错而单方解除劳动合同；另一种是，非因劳动者存在过错而单方解除劳动合同，以下简称为“过错性解除劳动合同”和“非过错性解除劳动合同”。
一、过错性解除劳动合同
1.过错性解除劳动合同的情形
根据《劳动合同法》第39条的规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（1）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（2）严重违反用人单位的规章制度的；
（3）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（5）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同致使劳动合同无效的；
（6）被依法追究刑事责任的。
对于企业而言，过错性解除劳动合同，可以说是风险最小和成本最低的解除劳动合同的方式。在实务操作中，应重点把握以下几点：
（1）上述过错情形，法律作出的只是原则性规定，企业想要充分利用上述规定实现有效的用工管理，必须将上述原则性规定通过内部的规章制度或劳动合同予以细化和明确。例如，什么样的情形属于“不符合录用条件”，什么样的行为构成“严重违纪”，“重大损害”的标准是什么，企业应当根据实际情况作出明确的界定，这样在对违纪员工进行处罚时，才能做到有的放矢，有理有据。当然，企业也不能滥用自己的界定权，应当遵循公平合理的原则，不能过分夸大违纪行为的性质和损害，否则，将会被认定为无效。这部分内容，我们在第三章“试用期管理”和第四章“规章制度”中已有详细的介绍，这里不再赘述。
（2）关于员工是否可以从事第二职业，法律未作出禁止性规定，而是明确了两种情形下用人单位单方解除劳动合同的权利：一是，员工从事第二职业，对完成本单位的工作任务造成严重影响的；二是，员工从事第二职业，经用人单位提出，拒不改正的。严格按照上述规定，员工从事第二职业的，企业直接解除劳动合同的权利是受到限制的，因为，在第一种情形下，必须是员工因从事第二职业给本职工作造成了严重影响，在第二种情形下，员工还有至少一次改正的机会，满足这些条件的，用人单位才能解除劳动合同。
但司法实践中，允许用人单位在规章制度或劳动合同中明确规定，禁止员工从事第二职业，否则，一经发现，立即予以解雇。一般来说，企业据此直接解雇从事第二职业的员工的，是会得到支持的。因此，我们建议，企业应在规章制度或劳动合同中对于禁止员工从事第二职业作出明确规定，否则，必须满足上述法律规定的限定条件，才能与从事第二职业的员工解除劳动合同。
（3）关于员工采取欺诈、胁迫等手段令劳动合同无效的行为，主要针对的是要求员工在入职和在职过程中，向企业提供真实有效的个人情况和相关资料，不得隐瞒和提供虚假信息，尤其是对企业是否录用该员工，或是否变更其工作岗位起决定作用的信息。这方面，HR可以明确规定员工应向企业提交的个人资料，并要求员工对其真实性做出书面承诺或保证，一旦发现员工的行为构成欺诈或胁迫，即可以根据上述规定解除劳动合同。
（4）关于员工是否属于“被依法追究刑事责任”，由于涉及比较专业的法律概念，很多HR在碰到这类问题时常常感到迷惑。根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的规定，“被依法追究刑事责任是指：被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的（刑罚包括：主刑——管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑；附加刑——罚金、剥夺政治权利、没收财产）、被人民法院依据刑法第32条（1997年修订后为第37条）免予刑事处分的。”
实务中，HR常常会简单地根据员工是否被限制人身自由，来判断是否属于“被依法追究刑事责任”。这是不正确的。比如，员工仅仅是违反《治安管理处罚法》的规定被行政拘留的，虽然被限制了人身自由，但不属于“被追究刑事责任”，因此，企业不能以此为由解除劳动合同。再比如，员工被人民法院判处管制、三年以下有期徒刑缓刑的，或者被免予刑事处罚的，虽然员工的人身自由没有被完全限制，但属于“被追究刑事责任”，企业仍然可以解除劳动合同。
因此，企业HR应根据审判机关的生效裁判文书，来判断员工是否属于“被依法追究刑事责任”，进而决定能否以此为由来解除劳动合同。
2.过错性解除劳动合同的适用范围
过错性解除劳动合同适用于用人单位的全体员工，概无例外。即便对根据《劳动合同法》第42条的规定因处于医疗期、孕期、产期、哺乳期，或因其他情形而享有特殊解雇保护的员工，只要存在上述6种过错情形之一的，用人单位都可以单方解除劳动合同。
3.过错性解除劳动合同的程序
（1）经过工会程序。
根据《劳动合同法》的规定，用人单位应当在解除劳动合同前，将解约理由通知工会。如果用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。
（2）向劳动者说明理由，并送达解除决定。
在过错性解除劳动合同的情形下，用人单位无须提前通知劳动者即可解除。至于解除的形式，法律没有作出强制性规定，建议用人单位采用书面形式，告知劳动者解约理由，并将该解除决定或通知送达给劳动者本人，以避免员工日后主张劳动合同尚未解除的法律风险。
4.过错性解除劳动合同的后果
由于劳动者存在过错在先，因此，这种情况下，用人单位单方解除劳动合同既无须提前通知，也无须支付经济补偿金，是成本最低的解除劳动合同的方式。
以案说法
54.企业解除劳动合同未通知工会，解除决定违法吗？
杨某于2005年11月进入上海某公司工作，双方签订了5年期的劳动合同。2008年3月，杨某与同宿舍员工张某发生言语口角，杨某首先动手，之后双方发生肢体冲突，险些酿成流血事件。公司经调查后，作出了处理决定：由于该次事件影响恶劣，对员工关系和工作氛围造成了很大伤害，杨某的行为已严重影响了公司的正常管理，违反了《员工守则》中“员工之间禁止在任何时间，场所使用任何形式的暴力语言、行动”的规定，因此，公司决定从2008年3月25日起，与杨某解除劳动关系。杨某不服，遂向劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。
【审理结果】
劳动争议仲裁委员会经审理，认定公司的行为构成违法解除劳动合同，因此，裁决支持了杨某的申诉请求。公司不服，向法院提起诉讼。法院审理后认为，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。本案公司在对杨某作出解除劳动合同决定时，未将解除劳动合同事由通知工会，违反了法定的解除程序，亦未能在仲裁期间予以补正。同时，公司对于其所主张的杨某违纪行为，亦未能提供充分证据予以证明。故法院判决驳回公司的全部诉讼请求。
【律师点评】
目前的法律法规明确了用人单位单方解除劳动合同时工会的监督权。依据《劳动合同法》及《工会法》的规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。可见，工会程序是用人单位单方解雇员工的必经程序，这是为了保障工会对企业解雇员工的“知情权”，此外，对于企业的不当解除决定，工会还有要求纠正的权利。
实践中，工会程序往往容易被企业所忽略。由于很多企业还没有工会这一组织，因此，对这一程序的适用，司法实践中基本也都抱着比较宽容的态度，主要还是从实体方面对用人单位的单方解除决定进行审查。但对于有工会的企业来说，单方解雇员工时，就必须履行通知工会并听取工会意见的法律程序，否则，就有可能承担因程序违法，而导致单方解除行为违法的不利后果。本案中，公司在解除杨某的劳动合同时，未通知工会，而且在劳动争议的处理程序中也未进行补正，因此，法院认定公司构成违法解雇。
另外，需要明确的是，法律虽然赋予了工会“解雇员工的知情权”和“不当解雇的纠正权”，但是，在履行了上述法定程序之后，解雇员工的最终决定权还是在企业手中。
解读：企业单方解除劳动合同未通知工会，但员工申请仲裁前已补正相关程序的，是否仍构成违法解除？
不构成违法解除。用人单位单方解除劳动合同未事先通知工会，违反了《劳动合同法》有关解除劳动合同的程序要求，程序违法同样构成违法解除，应当承担违法解除的法律责任。但为了督促用人单位正确履行法定程序，又不被课以过重的法律责任，在上述情形下，新出台的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》赋予了用人单位一个补正的机会，即只要用人单位在劳动者起诉前通过合理方式补正了相关程序，及时通知工会并听取工会意见的，可不再承担支付违法解除的赔偿金的责任。
【HR应对】
1.企业以员工存在过错为由单方解除劳动合同，需对员工的过错承担相应的举证责任。因此，企业应当事先做好相应的制度规范和合同约定，并固定和保存好员工违反的相关证据，以免因举证不能而遭败诉。
2.企业单方解除劳动合同时，还应充分注意解除的程序，尤其是有工会的企业，以免因程序不当，而导致解除行为违法。
【法条链接】
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（略）
第四十三条 用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》
第十二条 建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。
《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》
29.“被依法追究刑事责任”是指：被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的。
劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的，用人单位可以解除劳动合同。
二、非过错性解除劳动合同
1.非过错性解除劳动合同的情形
根据《劳动合同法》第40条的规定，有下列情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同：
（1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
非过错性解除，顾名思义，是指劳动者不存在主观过错但基于某些客观原因，用人单位可以依法单方解除劳动合同。因此，法律对于非过错性解除，设定了较为严格的解除条件和程序，HR在实务操作中必须十分谨慎：
（1）对于医疗期届满或不能胜任工作的员工，仅凭一次不胜任工作或不能从事原工作的结论，是不能解除劳动合同的，应当安排调岗或培训，对同一员工应至少作出两次不胜任工作的结论，才能解除劳动合同。
（2）对于医疗期届满或不能胜任工作的员工，企业可以单方调岗，而无须与劳动者协商一致。但调岗的理由必须合理，调整后的岗位不应比原岗位的劳动强度或绩效标准更高。
（3）对客观情况发生重大变化导致的劳动合同解除，需要同时具备3个构成要件：①劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化；②该重大变化致使原劳动合同无法继续履行；③经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议。
实务中，由于本条款的规定十分原则，因此，一些HR往往喜欢套用本条款的规定，来达到解除劳动合同的目的，结果却常常陷入了违法解除的被动境地。对于“致使劳动合同无法履行的客观情况”，HR不能做任意扩大的解释，它仅是指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或者部分条款不能履行或不必要履行的重大情况，如自然灾害、企业迁移、企业产业或资产转移、企业改制、经营方向或经营战略重大调整等。企业HR应当慎用本条款来解除劳动合同，尤其是当客观情况发生变化，但还没有达到致使劳动合同无法履行的程度时，就不能适用本条款解除劳动合同。例如，用人单位变更名称或法定代表人（负责人）、企业内部承包、企业分立或被兼并等情况虽然属于“客观情况发生重大变化”，但并不必然导致劳动合同无法履行。
2.非过错性解除劳动合同的适用范围
非过错性解除劳动合同并不适用所有的员工，根据《劳动合同法》第42条的规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照《劳动合同法》第40条规定解除劳动合同，即不得适用非过错性解除劳动合同：
（1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；
（2）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；
（3）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；
（4）女职工在孕期、产期、哺乳期的；
（5）在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的；
（6）法律、行政法规规定的其他情形。
3.非过错性解除劳动合同的程序
（1）经过工会程序。
根据《劳动合同法》的规定，用人单位应当在解除劳动合同前，将解约理由通知工会。如果用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。
（2）通知劳动者，并送达解除决定。
非过错性解除劳动合同下的“通知”和前述过错性解除下的“通知”，其实质意义不太一样。对于符合解除条件的非过错性解除劳动合同，用人单位还必须提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，方能解除。这里，提前30日以书面形式通知劳动者本人是法定程序，否则，用人单位就只能以额外支付劳动者1个月工资作为补救，因此，这1个月工资也被称作“代通知金”。
4.非过错性解除劳动合同的后果
根据《劳动合同法》的规定，用人单位非因劳动者过错而单方解除劳动合同，如果未提前30日以书面形式通知劳动者本人的，那么应当支付经济补偿金和额外1个月的工资。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。这里的“月工资”是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。但是，作为“代通知金”的额外1个月的工资的计算标准，则不是前述的“月工资”，而是按照劳动合同解除前劳动者上1个月的工资标准确定。如果用人单位已提前30日向劳动者送达解除通知的，那么仅按上述规定支付经济补偿金即可。
以案说法
55.员工医疗期满后不能从事原工作，企业可以解除劳动合同吗？
林某是某机械厂的车工，与工厂签有5年期的劳动合同。车工的工作性质决定了林某每天8小时几乎都要在车床前站立完成工作。但是，一次体检时，林某被检查出右腿骨头里长有肿瘤。根据医生的建议，林某做了肿瘤切除手术。为此，林某连续休病假3个月，也正好是他能够享受的医疗期。病愈后林某回厂上班，工厂继续安排他做车工工作。但林某认为，自己的身体已不能从事车工工作了，并出示了医院开具的诊断证明，证明自己因切除腿部肿瘤时，已将大腿骨的一部分一并切除，不能够长时间站立。同时，林某提出了把他调换到仓库当管理员或其他不需要长时间站立的工作岗位的请求。但是，工厂领导表示，如果林某不愿意做车工，也只能在铣工、刨工、钳工等工种中选择，除此之外，其他岗位都没有空缺。林某认为，领导提出的车间工种，也都是必须长时间站立的工作，因此不同意。于是工厂领导作出辞退决定：鉴于林某医疗期满后不能从事原工作，也不能从事工厂另行安排的工作，因此，即日起解除与林某的劳动合同。
【律师点评】
实务中，医疗期满后，对员工工作岗位的调整和劳动关系的处理，一直是HR比较头疼的问题。根据法律规定，劳动者患病或者非因工负伤，医疗期届满后，用人单位可以与其解除劳动合同，但必须满足3个前提条件：①按照法定标准应当享受的医疗期已经享受完毕；②医疗期届满后，员工不能够从事原工作；③医疗期届满后，也不能从事由用人单位另行安排的工作。也就是说，员工医疗期届满后，企业是不能直接解除劳动合同的。如果员工不能胜任原工作，企业应当为其另行安排新工作，员工对新岗位仍然不能胜任的，企业才能解除劳动合同。那么，企业能单方决定如何调岗吗？
一般来说，上述情况下，企业可以进行单方调岗，这也是企业享有的用工自主权的体现。但是，企业的单方调岗应遵循合理原则。本案中，林某不能胜任原工作，最大的原因就是不能长时间站立工作，而企业调整后的新岗位仍然是需要长时间站立的工作，因此，工厂并没有合理履行另行安排工作的义务，其由此作出的辞退决定构成违法解除。
【HR应对】
企业适用非过错性解除劳动合同时，需要对“员工不能胜任工作”和“客观情况发生重大变化”等事实承担相应的举证责任，对于上述概念的解释，员工又很容易和企业发生争议，因此，HR切忌生搬乱套，任意解释，应当根据企业的规章制度和公平合理的原则，对上述概念作出合法的解释和适用。
【法条链接】
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（略）
第四十二条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（略）
第四十六条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
……用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；……
第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》
第二十条 用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。
三、经济性裁员解除劳动合同
所谓经济性裁员，是指用人单位在濒临破产进行法定整顿期间或生产经营状况发生严重困难等情况下，为改善生产经营状况而裁减成批人员的制度。
1.经济性裁员解除劳动合同的情形
（1）依照企业破产法规定进行重整的；
（2）生产经营发生严重困难的；
（3）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；
（4）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
2.经济性裁员解除劳动合同的人数要求
经济性裁员，属于非过错性解除劳动合同，但它与一般非过错性解除劳动合同最大的区别在于，经济性裁员属于劳动合同的成批量解除，因此，必须满足一定的人数限制，即需要裁减人员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数10%以上的，才能适用经济性裁员，否则，只能按一般解除劳动合同的方式进行。
3.经济性裁员解除劳动合同的适用范围
根据《劳动合同法》第42条的规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照《劳动合同法》第41条规定解除劳动合同，即不得适用经济性裁员解除劳动合同：
（1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；
（2）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；
（3）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；
（4）女职工在孕期、产期、哺乳期的；
（5）在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的；
（6）法律、行政法规规定的其他情形。
另外，企业在裁减人员时，应当优先留用下列人员：
（1）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；
（2）与本单位订立无固定期限劳动合同的；
（3）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。
企业在进行经济性裁员时，应当严格依据上述法律规定，合理确定裁减人员名单。
4.经济性裁员解除劳动合同的程序
由于涉及劳动合同的批量解除，因此，经济性裁员解除劳动合同，应当遵循比过错性解除劳动合同和非过错性解除劳动合同更为严格的法定程序，否则，将构成违法裁员。
（1）企业必须提前30天向工会，或者全体职工说明情况。应当说明的情况包括裁员的理由、裁员的程序、裁员的人数和范围以及对被裁减人员的经济补偿等等。
（2）企业应认真听取职工或者工会的意见。
（3）企业应向劳动行政部门报告裁员方案，裁员方案包括被裁减人员名单、裁减时间、实施步骤、依据的法律法规规定、经济补偿办法等。
（4）由用人单位正式公布裁减人员方案，与被裁减人员办理解除劳动合同手续，按照有关规定向被裁减人员本人支付经济补偿金。
5.经济性裁员解除劳动合同的后果
（1）支付经济补偿
根据《劳动合同法》的规定，用人单位因经济性裁员而单方解除劳动合同的，应向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
（2）优先录用被裁减的人员
用人单位裁减人员之后，在6个月内又重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。
以案说法
56.经济性裁员，可以随时通知员工走人吗？
张某等人是某公司的员工，2008年下半年起，受国际金融危机的影响，公司经营发生严重困难，决定采取裁员措施，拟裁减员工30人，公司领导内部确定裁员名单后，由人力资源部统一在2008年12月20日向张某等被裁减人员发出书面裁员通知，要求张某等被裁减人员在收到通知之日起最迟3日内办理完工作交接和劳动合同解除手续。该通知发出后，便在公司引起了轩然大波，张某等人找到公司，问为什么没有提前1个月通知，公司解释道，由于此次裁员是受金融危机影响，属于“经济性裁员”，所以公司可以不按照以往的规定提前告知。张某等人遂向当地劳动监察大队举报，请求纠正该公司的违法解除行为。
【审理结果】
劳动监察大队接到举报后，经调查，查明该公司在进行经济性裁员时，违反了法律规定的程序，因此，其单方解除张某等人的劳动合同的行为违法，责令该公司限期改正，恢复与张某等人的劳动关系。
【律师点评】
实务中，由于企业对经济性裁员解除劳动合同存在认识上的误区，所以，导致了实践中经济性裁员常常被滥用。不少企业，如本案中的公司那样，认为经济性裁员是迅速批量解除劳动合同的“法宝”，对于员工提出的任何异议，都以“经济性裁员”一言以蔽之。
经济性裁员，真的能说裁就裁吗？恰恰相反，为了保障劳动者的利益，防止企业滥用经济性裁员，法律对经济性裁员设置了各种严格的限制条件，一方面，实体条件上，企业必须确实达到一定的困难程度或者客观情况发生变化导致劳动合同无法继续履行，并且满足裁减人数要求；另一方面，程序条件上，企业必须提前30日通知全体员工和向劳动行政部门报告，并且听取员工和劳动行政部门对裁员方案的意见。可见，对于想和员工解除劳动合同的企业而言，应当慎重地选择和适用经济性裁员，如果仅仅是以经济性裁员为借口，在不符合法律规定的情况下，适用经济性裁员，或者，虽然满足实体条件，但未按法定程序进行，都将面临违法解除的风险。比如本案中，企业未按法定程序适用经济性裁员，结果解除劳动合同的行为被认定违法。因此，企业在适用经济性裁员解除劳动合同时，应当比其他单方解除劳动合同的方式，更注意对法定程序的遵守。
【HR应对】
1.一方面，法律对于经济性裁员的适用条件和程序都做了更为严格的规定；另一方面，由于涉及人数较多，很容易引起员工的群体对抗，因此，企业HR在选择适用经济性裁员解除劳动合同时，应十分谨慎。如果虽然需要一段时间内解除多个员工的劳动合同，但可以分别协商解除的，就尽量不要采用经济性裁员的方式。否则，一旦采用了经济性裁员，就一定要遵守相关法律的规定，尤其是程序上的要求。
2.需要强调的是，用人单位适用过错性解除、非过错性解除和经济性裁员单方解除劳动合同时，均包括对无固定期限劳动合同的解除。因此，企业大可不必视无固定期限劳动合同为“猛虎”，千方百计想要逃避无固定期限劳动合同的签订，结果反而“惹祸上身”。
【法条链接】
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十一条 有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：
（一）依照企业破产法规定进行重整的；
（二）生产经营发生严重困难的；
（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；
（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
裁减人员时，应当优先留用下列人员：
（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；
（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；
（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。
用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。
第四十二条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（略）
第四十六条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
……用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；……
四、违法解除劳动合同的后果
用人单位单方解除劳动合同时，既要满足法定条件，也要遵守法定程序，否则，违反任何一项，都会构成违法解除劳动合同。《劳动合同法》加重了用人单位违法解除劳动合同的成本和责任，如果用人单位被认定为违法解除劳动合同的，那么由劳动者选择劳动关系是否恢复，若劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；若劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按经济补偿金的双倍标准支付赔偿金。
以案说法
57.劳动合同被企业违法解除后，员工能要求恢复劳动关系吗？
2009年6月，于某与北京某公司订立了两年期的劳动合同，担任市场部经理，月工资为10000元。公司对于于某的表现不是很满意，认为其开拓市场的能力不够，公司的业绩并没有明显提升。适逢于某到外地参加会议，会议议程为2天，但于某却在当地呆了5天。于某回来解释说，正好利用开会的机会，拜访了一下当地的客户，并对当地市场进行了考察，而且，事先也和公司主管副总汇报过行程。2009年10月18日，于某收到公司发出的解聘通知书，以于某连续旷工3天构成严重违反公司的规章制度以及工作表现未得到认可为由，解除与于某的劳动合同。12月13日，于某向当地劳动争议仲裁委员会申请了仲裁，要求确认公司解除与于某的劳动关系属于违法解除，请求继续履行劳动合同，并支付2009年10月18日至劳动关系恢复之日的工资损失。
【审理结果】
劳动争议仲裁委员会经审理认为，于某于外地会议结束后3天，在当地开展了相关的市场工作，而且事先也将行程和主管领导进行了沟通，并取得了同意，因此，不能认定于某的行为构成连续旷工，公司解除劳动合同的行为违反法律规定。仲裁委员会裁决撤销公司的解除决定，支持了于某的全部申诉请求。
【律师点评】
本案的争议焦点在于，于某在外地开会期间多逗留了3天，是否构成旷工。虽然于某经过批准的出差的行程仅限于开会，之后更改行程也没有按公司的规定履行相应的手续，确实存在一定的瑕疵。但这些都不能否认于某已经和公司领导沟通过在外地多呆两天考察市场，并得到准许的事实。因此，公司认定于某旷工欠妥，以此为由解除劳动合同缺乏事实依据。
本案对于公司更为深刻的教训是，公司以为即便被认定违法解除，最多按经济补偿金的双倍支付赔偿金，于某在公司工作时间较短，赔偿金也就是其1个月的工资，即10000元。但员工要求恢复劳动关系，公司就需要支付员工违法解除之日至劳动关系恢复之日，包括在仲裁、诉讼期间的工资待遇，前后将近4个月的工资，可以说，实在是得不偿失，代价惨重。
【法条链接】
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十八条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》
24.用人单位作出的与劳动者解除劳动合同的处理决定被劳动仲裁委或人民法院依法撤销后，劳动者主张用人单位给付上述处理决定作出后至仲裁或诉讼期间的工资，应按以下原则把握：（1）用人单位作出的处理决定仅因程序方面存在瑕疵而被依法撤销的，用人单位应按最低工资标准向劳动者支付上述期间的工资；（2）用人单位作出的处理决定因在实体方面存在问题而被依法撤销的，用人单位应按劳动者正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。