第十三章 经济补偿金和赔偿金
第一节 经济补偿金
经济补偿金，是指劳动合同解除或终止后，或存在其他法定情形时，用人单位依法一次性支付给劳动者的经济上的补助。较之《劳动法》及其他相关规定，《劳动合同法》关于经济补偿金的适用范围和计算标准的规定都有较大的变化，正确理解和适用这些规定，对于减少由于劳动合同的解除和终止而发生的纠纷和风险，至关重要。
一、支付经济补偿金的情形
（一）解除劳动合同的经济补偿金
1.协商解除劳动合同经济补偿金
劳动合同期满前，用人单位提出解除劳动合同，并与劳动者协商一致的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。
2.劳动者单方解除劳动合同经济补偿金
用人单位有以下过错情形之一，导致劳动者行使单方即时解除权而解除劳动合同的，用人单位应当依法向劳动者支付经济补偿金：
（1）用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（2）用人单位未及时足额支付劳动报酬的；
（3）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（4）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（5）用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
（6）用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；
（7）用人单位违反法律、行政法规强制性规定的；
（8）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；
（9）用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的；
（10）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
3.用人单位单方解除劳动合同经济补偿金
用人单位因以下非劳动者过错的原因，单方预告解除劳动合同的，用人单位应当依法向劳动者支付经济补偿金：
（1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；
（4）用人单位依法进行经济性裁员的。
（二）劳动合同解除时，无须支付经济补偿金的情形
1.协商解除劳动合同中，劳动者提出解除劳动合同，并与用人单位协商一致而解除的，用人单位无须支付经济补偿金。
2.劳动者提前30日以书面形式通知用人单位或在试用期内提前3日通知用人单位，解除劳动合同的，用人单位无须支付经济补偿金。
3.劳动者有以下过错情形之一，导致用人单位解除劳动合同的，用人单位无须支付经济补偿金：
（1）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（2）严重违反用人单位的规章制度的；
（3）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（5）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同致使劳动合同无效的；
（6）被依法追究刑事责任的。
（三）终止劳动合同的经济补偿金
1.期满终止固定期限劳动合同的经济补偿金
固定期限劳动合同因期满而终止的，除非用人单位维持或提高原劳动合同中约定的劳动条件，劳动者不同意续订的之外，用人单位应当依法向劳动者支付经济补偿金。也就是说，固定期限劳动合同期满终止的，两种情形下，用人单位应当支付经济补偿金：一是，用人单位不同意续订劳动合同的；二是，用人单位虽同意续订劳动合同，但续订劳动合同中约定的各项劳动条件低于原劳动合同中的约定条件，劳动者不同意续订的。除此之外，如果是劳动者不同意续订的，用人单位无须支付经济补偿金。这里应当注意，《劳动合同法》第46条第5项中的“约定条件”，应当是指原劳动合同中约定的条件，既包括劳动合同的必备条款，也包括当事人约定的条款。
2.因任务完成而终止劳动合同的经济补偿金
《劳动合同法》对以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，是否应支付经济补偿金未作出明确规定。《劳动合同法实施条例》弥补了这一漏洞，其第22条明确规定，以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。
3.因法定事由而终止劳动合同的经济补偿金
法定事由，是指劳动合同履行过程中，出现法律规定的特殊情况而导致劳动合同无法或者不能继续履行，因此法律规定提前终止劳动合同关系。《劳动合同法》规定的法定事由主要是指用人单位作为劳动关系一方的主体资格消灭的情形，包括：一是用人单位被依法宣告破产；二是用人单位依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散。劳动合同因上述两项法定事由出现而终止时，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。
另外，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》又在上述规定的基础上补充了一项法定事由，即用人单位因经营期限届满不再继续经营导致劳动合同不能继续履行的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。
4.事实劳动关系终止的经济补偿金
根据《劳动合同法实施条例》第6条规定，用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同，经用人单位书面通知，劳动者仍不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并向劳动者支付经济补偿。
（四）劳动合同终止时，无须支付经济补偿金的情形
1.固定期限劳动合同期满终止，用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，而劳动者不同意续订的，用人单位无须支付经济补偿金；
2.劳动者开始依法享受基本养老保险待遇、达到法定退休年龄，以及劳动者死亡，或被人民法院宣告死亡或者宣告失踪，导致劳动合同终止的，用人单位无须支付经济补偿金；
3.非全日制用工双方当事人任何一方通知对方终止用工的，用人单位无须支付经济补偿金；
4.自用工之日起1个月内，经用人单位书面通知，劳动者仍不与用人单位订立书面劳动合同，导致用人单位终止劳动关系的，用人单位无须支付经济补偿金。
（五）竞业限制补偿金
根据《劳动合同法》的规定，用人单位和劳动者解除或终止劳动合同后，在竞业限制期限内，用人单位应按月给予劳动者经济补偿。支付竞业限制补偿金的前提和依据与前述劳动合同解除或终止的经济补偿金是不同的，因此，二者并行不悖。有关竞业限制补偿金的规定请参考本书第五章第四节“竞业限制协议实务操作”的相关内容。
（六）未依法支付工资的经济补偿金
根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第3条和第4条的规定，用人单位有下列情形的，除应足额支付工资报酬和补足差额之外，还需支付拖欠部分或差额部分的25%的经济补偿金：
1.克扣或者无故拖欠劳动者工资的；
2.拒不支付劳动者加班工资的；
3.支付工资低于当地最低工资标准的；
（七）额外经济补偿金
根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第10条的规定，用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的50%支付额外经济补偿金。
需要注意的是，《劳动合同法》施行后，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的相关规定是否继续适用，实践中一直争论不断。比较有代表性的一种意见认为，根据基本的法理原则，规范性法律文件对于同一事项的规定不一致的时候，一般来说上位法优于下位法、新法吸收旧法。与《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》相比，《劳动合同法》属于上位法和新法，其第85条明确规定了用人单位未支付劳动报酬、加班费或者经济补偿，及劳动报酬低于当地最低工资标准的，由劳动行政部门责令限期支付，逾期仍未支付的，应当按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。因此在《劳动合同法》生效后，关于调整用人单位克扣、拖欠劳动者工资等的规范应当以《劳动合同法》的上述规定为准，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》规定的未依法支付工资的25%经济补偿金和未按规定支付经济补偿的50%的额外经济补偿金，都不应再适用。
但是实务中的问题是，由于《劳动合同法》第85条赋予的是劳动行政机关的行政权力，劳动者关于应付金额50%以上100%以下加付赔偿金的请求，无法通过劳动仲裁或诉讼获得支持，导致其在司法实践中的适用大打折扣。基于这样的现状，不少省市通过审判指导意见等文件的形式仍然肯定了《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的有效性。如《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》规定，“由于原劳动部制定的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》尚未被修改或废止，因此劳动者因追索劳动报酬要求用人单位支付25%的经济补偿金，或因解除劳动合同要求用人单位支付50%的额外经济补偿金，劳动仲裁委或人民法院仍可参照上述规定执行。”
但是，2010年9月14日施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》对上述问题作出了新的明确规定，即劳动者依据《劳动合同法》第85条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。笔者认为，这项新规定为司法审判机关适用该条直接裁判用人单位加付赔偿金提供了现实的法律依据，这将大大加重用人单位的违法成本。但是，需要指出的是，劳动者加付赔偿金的请求要想得到支持，还必须满足一个前提条件，即劳动者必须就用人单位拖欠其劳动报酬、加班费或者经济补偿的违法行为已经先向劳动行政部门进行投诉，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后，用人单位仍未支付的，劳动者才能请求加付赔偿金，对此，劳动者应承担举证责任。如果劳动者未经过上述前置程序，直接主张加付赔偿金的，人民法院将不予支持。总的来说，随着《劳动合同法》第85条在审判实践中得以落实，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的相关规定也将顺理成章地被取代。
以案说法
69.劳动合同期满终止，员工不同意续订的，企业还须支付经济补偿金吗？
赵某2008年7月大学毕业后，与某公司签订为期两年的劳动合同，每月工资2000元。2010年6月底，劳动合同期满，公司征求赵某的意见，赵某提出不续签劳动合同，于是双方终止劳动关系，公司向赵某发出了《终止劳动合同通知书》，写明即日起公司将终止与赵某之间的劳动关系。赵某办理了离职手续后，向当地劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求公司支付劳动合同期满终止的经济补偿金。
【审理结果】
劳动争议仲裁委员会经审理认为，公司无法提供其通知赵某按原劳动合同约定条件续订劳动合同，但赵某不同意续订的证据。而根据《终止劳动合同通知书》的内容，明确了公司终止与赵某的劳动关系，但未表明是由于赵某不同意续订才终止的，因此，裁决公司按照赵某2个月工资的标准支付劳动合同期满终止的经济补偿金，共4000元。
【律师点评】
本案的一个重要问题是，何种情形下，劳动合同到期终止应支付经济补偿，因为并不是所有的劳动合同到期终止都需要支付经济补偿。如果企业维持原劳动合同中约定的劳动条件，员工不同意续订的，企业无须支付经济补偿，本案就属于这种情形。但是，为什么还会败诉呢，因为企业犯了一个致命的错误，就是缺乏证据意识，未将劳动合同终止的实际原因和过程，以及对企业有利的方面，通过书面形式固定下来，导致在仲裁中承担了举证不能的不利后果。本案中，虽然企业也出具了《终止劳动合同通知书》，但其内容只有简单的一句话，对于劳动合同是什么原因终止的，有关经济补偿作何安排等，都只字未提，因此，虽然喊冤，也只能承担败诉的责任。本案给企业HR们敲响了警钟，在用工管理过程中，不但要有书面形式，更重要的是所出具的任何文件和手续都应依法而为，言之有物。
【法条链接】
《中华人民共和国劳动合同法》
第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
第四十六条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第八十五条 用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：
（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；
（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；
（三）安排加班不支付加班费的；
（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》
第五条 自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。
第六条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。
第二十二条 以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。
《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》
第三条 用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。
第四条 用人单位支付劳动者的工资报酬低于当地最低工资标准的，要在补足低于标准部分的同时，另外支付相当于低于部分百分之二十五的经济补偿金。
第十条 用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》
第三条 劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》
第十三条 劳动合同法施行后，因用人单位经营期限届满不再继续经营导致劳动合同不能继续履行，劳动者请求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。
《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》
27.由于原劳动部制定的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发［1994］481号）尚未被修改或废止，因此劳动者因追索劳动报酬要求用人单位支付25%的经济补偿金，或因解除劳动合同要求用人单位支付50%的额外经济补偿金，劳动仲裁委或人民法院仍可参照上述规定执行。
二、经济补偿金的计算标准
解除和终止劳动合同的经济补偿金的计算，在实践中一直是比较容易引发争议的。对此，企业HR应全面掌握有关解除和终止劳动合同的经济补偿金计算的法律规定，准确运用相关的计算标准和方法。
（一）基本计算依据
《劳动合同法》第47条规定了经济补偿金的具体计算标准，即按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
上述所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。
（二）经济补偿金的支付限制
《劳动合同法》针对月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资3倍的高收入人群，在支付经济补偿金时规定了两项限制，分别是对支付数额和支付年限的封顶限制。
1.数额封顶
针对上述高收入人群，经济补偿金的支付标准为当地上年度职工月平均工资的3倍，而非劳动者本人的实际月平均工资。
2.年限封顶
针对上述高收入人群，支付经济补偿金的年限最高不超过12年，即如果劳动者在用人单位的工作年限超过12年的，按12年计算。
（三）经济补偿金的分段计算
由于《劳动合同法》关于经济补偿金的规定和原有的规定存在不一致，而《劳动合同法》又不具有溯及既往的效力，因此，法律对于新旧法的衔接做了过渡性的安排。根据《劳动合同法》第97条的规定，跨越2008年1月1日存续的劳动合同，在2008年1月1日之后解除或终止，依照《劳动合同法》第46条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自2008年1月1日起计算；2008年1月1日以前的部分则按照当时有关规定执行。
2008年1月1日前，关于经济补偿金的支付标准主要是依据原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的有关规定。实务中，在涉及分段计算时，就新旧法之间的主要区别，应注意以下几点：
1.《劳动合同法》新增的需要支付经济补偿金的情形
在以下《劳动合同法》新增加的需要支付经济补偿金的情形下，经济补偿金的支付年限自2008年1月1日起计算，2008年1月1日以前的工作年限不予计算：
（1）劳动者单方解除劳动合同应支付经济补偿金的情形
①用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
②用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
③用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
④用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；
⑤用人单位违反法律、行政法规强制性规定的；
⑥用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。
（2）终止劳动合同应支付经济补偿金的情形，具体内容本节前面已介绍，不再赘述。
2.对于高收入员工经济补偿支付标准的限制
《劳动合同法》对高收入员工经济补偿的支付标准，按当地上年度职工月平均工资3倍的数额封顶；《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》对于高收入员工经济补偿的支付标准则不设上限，根据其实际工资确定。比如，员工月工资为20000元，当地上一年职工月平均工资为3322元，对于2008年以前的工作年限，经济补偿的支付标准为20000元；2008年以后的工作年限，经济补偿的支付标准为9966元。
但是，实务中某些地区，比如北京，对于经济补偿金的计算标准，已经不再分段计算，即统一为劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的月平均工资，超过当地上年度职工月平均工资3倍的，按3倍数额封顶支付。
3.对于支付年限的计算
《劳动合同法》对于支付年限的规定上，6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》则规定，工作时间不满1年的均按1年的标准，也就是1个月的工资支付经济补偿金。比如，员工工作1年零4个月的，根据前者，支付标准为1.5个月的工资；根据后者，则为2个月的工资。
4.对于支付年限的封顶
《劳动合同法》仅针对高收入人群的经济补偿金的支付年限做了“最高不超过12年”的封顶限制，除此之外，任何情形下经济补偿金的计算均不限制支付年限。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》则规定了下述两种情形下，经济补偿金的支付年限受“最多不超过12年”的封顶限制：（1）经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的；（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作，由用人单位解除劳动合同的。因此，用人单位和劳动者在上述两种情形下解除劳动合同的，2008年以前的支付年限受12年的封顶限制，2008年以后的支付年限则不受限制。
（四）经济补偿金计算实例
1.员工甲，2006年8月1日入职某公司，2010年4月25日公司因甲不胜任工作与其解除劳动合同，解除前甲的12个月平均工资为30000元/月，当地2009年社会月平均工资的3倍为10863元。
甲应得到的经济补偿金为（30000×2）+（10863×2.5）=87157.5元。其中，2008年以前工作年限为1年4个月，4个月不满1年，但应按1年计算，因此，补偿2个月工资，工资标准为其实际月工资30000元，由此得出（30000×2）。2008年以后工作年限为2年近5个月，5个月不满6个月的，应支付半个月工资的经济补偿，因此，补偿2.5个月工资，工资标准为当地2009年社会月平均工资的3倍，即10863元，由此得出（10863×2.5）。
但是，如果该案发生在北京的话，由于2008年年前及年后都没有超过相应的年限封顶，因此实务中基本就不再涉及分段计算的问题，而直接按照10863×4来计算经济补偿金。
2.员工乙，2005年3月31日入职某公司，劳动合同于2009年3月31日到期，公司决定不再续签劳动合同，合同终止前乙的12个月平均工资为3000元/月。
乙应得到的经济补偿金为3000×1.5=4500元。2008年以前没有关于劳动合同终止支付经济补偿金的规定，因此，劳动合同期满终止的经济补偿金年限从2008年1月1日起计算。
3.员工丙，1990年1月1日入职某公司，2009年12月3日，由公司提出，双方协商一致解除劳动合同，合同解除前丙的12个月平均工资为4680元/月。
丙应得到的经济补偿金为（4680×12）+（4680×2）= 65520元。其中，2008年以前的工作年限为18年，但由于支付年限受“12个月”的封顶限制，因此，只能按12个月计算经济补偿金；2008年之后的支付年限根据实际工作年限计算，不受限制。
以案说法
70.计算经济补偿金时，如何确定本单位工作年限？
2003年4月1日，周某入职某集团公司总部工作。2007年10月，该公司准备在外地设立子公司，周某被作为业务骨干抽调到外地，直接负责子公司的筹建，2008年1月，子公司注册成立，周某根据集团公司总部的指派，重新与子公司签订劳动合同，月薪为20000元。2009年5月，因周某在子公司的工作不利，集团总部要求子公司解除与周某的劳动合同，周某对此表示同意。但在确定经济补偿时，双方发生争议。子公司认为周某的经济补偿只能从2008年1月起计算，即支付其1.5个月的工资，由于其实际月工资超过当地2008年社会月平均工资的3倍，即7624元，因此，按月工资7624元计算应支付的经济补偿金为11436元。周某则认为，经济补偿的支付年限应当从2003年4月1日起计算。
【律师点评】
本案的争议焦点在于，周某在集团公司总部的工作年限能否合并计算到子公司的工作年限里。《劳动合同法实施条例》对此作出了明确规定，“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新单位工作的，劳动者在原单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限，如果原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”也就是说，非劳动者本人原因而由单位安排到新用人单位工作，除非原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，否则，工作年限是合并计算的。本案中，周某是被集团总部选派到子公司工作的，且总部当时未向其支付经济补偿金，因此，子公司计算其经济补偿金的工作年限应从2003年4月1日起计算。
需要指出的是，新公布的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》还就何种情形属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”作出了明确的规定，即“（1）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（2）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（3）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（4）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（5）其他合理情形。”因此，企业确定员工在本单位的工作年限时，应严格依照法律的相关规定执行，不要试图通过其他方式来逃避经济补偿金的支付年限。
本案中，还涉及一个问题，关于员工在企业设立筹备阶段的工作时间是否计入本单位工作年限。对此，法律没有作出明确规定，实践中，一般认为企业在筹备期尚未取得经营资格，不具备劳动关系主体资格，因此，新入职员工的这部分工作时间不应计入本单位工作年限。当然，本案中，由于周某是被集团总部派到子公司工作的，因此，他的这部分工作时间，即2007年10月—2008年1月，是合并计入子公司工作年限的。
【法条链接】
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第九十七条 本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》
第十条 劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。
第二十七条 劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》
第五条 劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。
用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：
（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；
（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；
（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；
（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；
（五）其他合理情形。
《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（略）
《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》
25.《劳动合同法》施行之日存续的劳动合同，在《劳动合同法》施行后解除或者终止，依照《劳动合同法》第四十六条的规定应当支付经济补偿的，2007年12月31日前的经济补偿依照《劳动法》及其配套规定计算，2008年1月1日后的经济补偿依照《劳动合同法》的规定计算。
经济补偿金的基数为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，不再分段计算。……
三、经济补偿金的支付时间
根据《劳动合同法》的规定，劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。也就是说，企业无须在劳动合同解除或终止时立即支付经济补偿金，可以等到员工办理完工作交接之后，再予支付。企业应当在规章制度、劳动合同和解除或终止劳动合同的协议及通知中，对员工的工作交接作出明确的规定或约定，以便有效地利用好法律赋予的权利，避免相关权益遭受损失。
【法条链接】
《中华人民共和国劳动合同法》
第五十条 劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。
四、经济补偿金的实务疑难热点
1.月平均工资是税前还是税后工资？
根据《劳动合同法实施条例》第27条的规定，经济补偿的月工资应按照劳动者应得工资计算，这里所说的是“应得工资”，而非“实得工资”，因此，从法律上理解，应当是扣除个人所得税以前的工资额，即税前工资，一般根据劳动合同约定的税前工资标准确定。但实践中，如果应得工资无法确定的，就只能以员工实际领取的实得工资为依据计算月平均工资。
2.月平均工资是否包含加班工资、年终奖金和住房公积金？
根据《劳动合同法实施条例》的规定，计算经济补偿的月工资，应包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。因此，计算月平均工资应当包含加班工资和年终奖金等收入。
关于企业每月为员工个人缴存的住房公积金是否计入月平均工资，由于过去住房公积金一直被认定为企业给予员工的福利，因此，不将其计入工资范畴。但随着财政部《关于企业加强职工福利费财务管理的通知》的公布，规定住房补贴被纳入职工工资总额范围管理，这将使过去的实践发生变化，根据上述《通知》的精神，住房公积金也应计入月平均工资。
3.经济补偿金是否要缴纳个人所得税？如何缴纳？
《国家税务总局关于个人因解除劳动合同取得经济补偿金征收个人所得税问题的通知》和《财政部、国家税务总局关于个人与用人单位解除劳动关系取得的一次性补偿收入征免个人所得税问题的通知》对此问题作出了明确规定：
个人因与用人单位解除劳动关系而取得的一次性补偿收入（包括用人单位发放的经济补偿金、生活补助费和其他补助费用），其收入在当地上年职工平均工资3倍数额以内的部分，免征个人所得税；超过的部分按照以下方法，计算征收个人所得税：
（1）对于个人因解除劳动合同而取得一次性经济补偿收入，应按“工资、薪金所得”项目计征个人所得税。
（2）对于个人取得的一次性经济补偿收入，可视为一次取得数月的工资、薪金收入，允许在一定期限内进行平均。具体平均办法为：以个人取得的一次性经济补偿收入，除以个人在本企业的工作年限数，以其商数作为个人的月工资、薪金收入，按照税法规定计算缴纳个人所得税。个人在本企业的工作年限数按实际工作年限数计算，超过12年的按12计算。
（3）按照上述方法计算的个人一次性经济补偿收入应纳的个人所得税税款，由支付单位在支付时一次性代扣，并于次月7日内缴入国库。
这里需要注意的是，免征个人所得税的部分是根据上年职工全年平均工资的3倍确定的，而非上年职工月平均工资的3倍。比如，某地上年职工月平均工资为3000元，免征个税部分为：3000×12×3=108000元。
征税部分具体如何计算和缴纳呢？请看以下实例：
甲在某公司工作20年，劳动合同解除时获得一次性经济补偿金160000元，当地上年度职工平均工资为36000元，则对于160000元的经济补偿金应按以下方法计征个税：
①确定需缴税部分：160000-（36000×3）=52000元；
②对需缴税部分进行平均：52000÷12≈4333元；
③按每月4333元计税，每月应缴纳个税224.95元；
④将每月应缴纳的税款进行总和：224.95×12=2699.4元；
因此，甲取得的160000元的经济补偿金应缴纳个人所得税2699.4元。
4.2008年后，高薪人群取得经济补偿金是否须缴纳个人所得税？
前述有关经济补偿金征收个人所得税的规定出台时，当时的法律对于高薪人群经济补偿金的支付并未作出任何限制，因此，高薪人群应按当时的上述征税规定缴纳个人所得税。但是，《劳动合同法》出台后，高薪人群在2008年以后工作年限计付的经济补偿金受到了“职工月平均工资3倍”和“12年”的“双封顶”限制。因此，实际上在上述规定免征个人所得税的范围内，不再存在征税的问题。
5.劳动合同到期终止的经济补偿金是否须缴纳个人所得税？
根据前述个税政策，个人因与用人单位解除劳动关系而取得的一次性补偿收入，其收入在当地上年职工平均工资3倍数额以内的部分，免征个税；超过的部分，要按照规定计征个税。但是，单位与员工签订的劳动合同到期后不再续签，由此给予员工的经济补偿金，是否适用上述规定？目前实务中国家税务总局的意见是，这种情况下单位支付的经济补偿金不符合相关个税政策，实际上不应界定为补偿金，应按照规定计征个税。
【法条链接】
《国家税务总局关于个人因解除劳动合同取得经济补偿金征收个人所得税问题的通知》（略）
《财政部、国家税务总局关于个人与用人单位解除劳动关系取得的一次性补偿收入征免个人所得税问题的通知》（略）