第二节 非全日制用工
第二节 非全日制用工
非全日制用工，作为一种灵活的用工形式，近年来，在我国得到了广泛和迅速的发展。特别是在餐饮、超市、社区服务等领域，越来越多的用人单位通过非全日制用工形式，降低了用工成本，实现了灵活用工，同时，广大劳动者也由此获得了更多的就业机会，有效缓解了劳动力市场供求失衡的矛盾。因此，《劳动合同法》以“特别规定”的形式对非全日制用工进行了专门规定，这是继2003年5月30日劳动和社会保障部出台《关于非全日制用工若干问题的意见》后，第一次正式以法律的形式明确了非全日制用工为合法的用工形式，因非全日制用工形成的劳动关系为合法的劳动关系。
一、非全日制用工的界定
根据《劳动合同法》第68条的规定，所谓非全日制用工，“是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”由此可见，我国对非全日制用工的界定标准主要依据的是工作时间，即一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时。
需要注意的是，《劳动合同法》出台之前，根据《关于非全日制用工若干问题的意见》的规定，非全日制用工为劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过5小时，每周累计工作时间不超过30小时。但是，《劳动合同法》在工作时间标准上，将非全日制用工的日平均工作时间和周累计工作时间分别缩短了1小时和6小时。因此，用人单位应及时根据新的规定调整自己的用工形式和工作时间安排，以避免沿用过去的失效规定而带来用工风险。
以案说法
83.非全日制用工日工作时间可以超过4小时吗？
某公司录用了一名非全日制的员工，安排其每天工作8小时，每周工作3天，该公司的做法是否符合法律规定？
84.企业能否安排非全日制员工加班？
高某为某公司的非全日制员工，每日工作4小时，每周工作6天。但是，最近两个月，由于工作需要，公司经常安排高某加班，导致每周累计工作时间均超过了24小时。那么，高某还是非全日制员工吗？
【律师点评】
案例83，公司的做法符合法律规定。对于非全日制用工某一天的工作时间，法律并没有明确的限制，只要符合“平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时”的标准即可。本案中，该员工每周工作时间为24小时，平均每日工作时间未超过4小时，因此，不违反法律规定。
案例84，无论全日制用工还是非全日制用工，偶尔加班都是不可避免的，因此，如果用人单位只是偶尔安排加班，导致一周累计工作时间超过24小时，那么员工仍属于非全日制用工的范畴。但本案中，用人单位要求非全日制用工的劳动者经常加班，那么，这种情况还是否属于非全日制用工就应另当别论了。实务中，虽然法律规定对于如何界定“偶尔”与“经常”缺乏明确的衡量依据和标准，但仲裁庭或法庭一般会行使自由裁量权，将经常被安排加班的非全日制用工认定为全日制用工。
【HR应对】
1.企业在使用非全日制用工方式时，应严格控制员工的工作时间，避免随意安排加班，或者恶意利用加班延长工作时间，而造成全日制用工之实。这样，非但不能达到降低用工成本的目的，还将面临非全日制劳动合同无效，须补签全日制劳动合同的窘境。
2.由于非全日制用工存在不利于商业秘密的保护，以及工作时间的限制造成工作的不连贯等弊端，企业不应单纯为了降低用工成本盲目扩大非全日制用工的适用范围，一般应仅在企业临时性、辅助性的岗位上适用非全日制用工。
【法条链接】
《中华人民共和国劳动合同法》
第六十八条 非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。
二、非全日制用工的特殊规定
与全日制用工相比，法律法规对于非全日制用工的要求有很大的不同，在订立劳动合同的形式、劳动者的计酬方式、社会保险的缴纳和劳动合同的解除等方面，由于非全日制用工的特殊性，法律对于用人单位的要求都相对宽松，具体区别见下表：
续表
解读：非全日制用工的劳动者是否享受婚假、产假、医疗期等待遇？
虽然《劳动合同法》明确了非全日制用工的劳动者也依法享有各项劳动权益，这其中当然包括婚假、产假、医疗期等福利待遇。但是，由于根据法律规定，用人单位有权随时终止非全日制用工的劳动合同，因此，劳动者实际上是无法享受到的，这也是非全日制用工的特殊性和灵活性所决定的。
非全日制用工的劳动者能否要求计算工龄？
由于非全日制用工的特殊性，因此，不存在工龄计算的问题，凡是涉及工龄连续计算的相关规定均不适用于非全日制用工。比如，非全日制用工的劳动者在用人单位连续工作满10年要求签订无固定期限劳动合同的，单位可以拒绝签订；再如，非全日制员工转为全日制的，工龄既不连续计算，也不能以小时折算，而应重新起算工龄。
以案说法
85.非全日制员工能主张加班费吗？
刘某在一家快餐店兼职当服务员，时薪是6元，每次工作满4小时，可享受快餐店的1份员工餐。每逢双休日或遇到重大节日，快餐店会因为客人多忙不过来而要求她加班，但是却从来没有支付过加班费。刘某能向快餐店主张加班费吗？
86.临时工发生工伤事故，能主张工伤保险待遇吗？
秦某下岗后，应聘到某公司做保洁工。公司人力资源部告诉他，保洁工是非全日制的临时工，每天工作6小时，一周工作5天，主要工作是保持工作环境整洁及主管安排的其他工作，不上保险，工资按月发放。秦某刚上班后不久，在擦楼梯时，一不小心踩空，从楼梯上摔了下来，造成骨折，花去医药费6000多元。秦某能向公司主张工伤保险待遇吗？
【律师点评】
案例85，对于非全日制用工是否存在支付加班工资的问题，实务中，有人持否定意见，认为非全日制用工的特殊性决定了其不存在加班的问题。但事实上，即便是对于非全日制用工，实际工作中出现延长劳动时间的情形也是不可避免和不能禁止的，因此，企业应根据劳动法律法规的一般原则支付加班工资。至于加班工资按什么比例支付，法律没有明确规定。笔者认为，由于法律对非全日制用工并没有每周至少休息一天的要求，因此，日常延长工作时间可以按不低于工资标准的150%支付加班工资，法定节假日加班的应按不低于工资标准的300%支付加班工资。
案例86，公司安排秦某每天工作6小时，一周工作5天，已经超出了非全日制用工的工作时间限制，因此，秦某属于全日制用工，公司应当依法为秦某缴纳各项社会保险。当秦某发生工伤事故后，公司应承担相应的工伤保险待遇的支付。即便秦某属于非全日制用工，公司也应当依法为秦某缴纳工伤保险，如果未缴纳的，发生工伤事故时，公司应依法承担秦某的医疗费用及其他工伤保险待遇的给付。
【HR应对】
1.企业在使用非全日制用工方式时，应严格遵守法律的相关规定，尤其是法律的强制性规定，如工资支付周期不得超过15日，不得为非全日制员工约定试用期等。同时，劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。
2.在程序上，用人单位招用劳动者从事非全日制工作的，应当在录用后到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续。
【法条链接】
《中华人民共和国劳动合同法》
第六十九条 非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。
从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。
第七十条 非全日制用工双方当事人不得约定试用期。
第七十一条 非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。
第七十二条 非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。
非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》
第三十条 劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。
《关于非全日制用工若干问题的意见》
一、关于非全日制用工的劳动关系
……5.用人单位招用劳动者从事非全日制工作，应当在录用后到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续。