第一节 “三期”的休假与休息
第一节 “三期”的休假与休息
一、产前休息时间和产前假
1.产前休息时间，根据国务院颁布的《女职工劳动保护特别规定》，怀孕7个月以上的女职工，用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动，并应在劳动时间内应当安排一定的休息时间。一些地区对上述休息时间作出了明确的规定，如《上海市女职工劳动保护办法》规定，女职工妊娠7个月以上（按28周计算），应给予每天工间休息1小时，不得安排夜班劳动。《广东省女职工劳动保护实施办法》规定，女职工怀孕7个月以上（含7个月），每天享受工间休息1小时，算作劳动时间，并不得安排其从事夜班劳动、加班加点。
2.产前假，是正常产假以外的假期，它不包括正常产假中可以产前休息的15天假期。国家对于产前假的相关内容并没有明确统一的规定，但一些地方性的法规对此作出了比较具体的规定，比如，《上海市女职工劳动保护办法》规定，女职工妊娠7个月以上的，经本人申请，单位批准，可请产前假两个半月。《江苏省女职工劳动保护办法》规定，怀孕7个月以上（含7个月）的女职工，上班确有困难者，经本人申请，单位批准，可休产前假60天。但是，比如北京、广东等地则没有这方面的规定，这些地区的孕期女职工就无法申请产前假。因此，产前假在各地的适用是不一样的，应根据当地的规定执行。
解读：孕期任何时候都能申请产前假吗？
各地有关产前假的规定都明确，只有怀孕7个月以上的，经本人申请，单位批准，方能请产前假。因此，如果女职工在孕期的前7个月内申请产前假的，单位可不予批准。
二、产前检查假
根据《女职工劳动保护特别规定》，怀孕的女职工，在劳动时间内进行产前检查的，应当算作劳动时间，按正常出勤对待，不能按病假、事假或旷工处理。
解读：产前检查假怎么休？
关于产前检查假一共休几次，一次休多长时间，法律没有明确的规定。个别地区，如江苏省有专门的规定。一般来说，产前检查，3～4个月内：1次，4～7个月：1次/月，7～9个月：1次/两周，9～10个月：1次/周，共11次，每次半天，如果有特殊情况需要增加产前检查次数的，应当出具医院的证明报告。
三、保胎假
根据《国家劳动总局保险福利司关于女职工保胎休息和病假超过六个月后生育时的待遇问题给上海市劳动局的复函》的规定，“女职工按计划生育怀孕，经过医师开具证明，需要保胎休息的，其保胎休息的时间，按照本单位实行的疾病待遇的规定办理。”该《复函》虽然当时针对的是国有企业，但是实践中，各地和各性质的企业基本都参照上述规定，对于符合相应条件的孕期女职工，即按计划生育规定怀孕和有医生诊断证明的女职工，允许请保胎假。虽然名为保胎假，但实际是按相关病假待遇来处理和执行的，而且没有期限的限制。
四、流产假
根据《女职工劳动保护特别规定》第7条，“女职工怀孕未满4个月流产的，享受15天产假；怀孕满4个月流产的，享受42天产假。”有些地区在此标准基础上做了更有利于劳动者的规定，实践中应根据当地的具体规定执行。如上海规定，妊娠3个月内自然流产或子宫外孕者，给予产假30天；妊娠3个月以上，7个月以下自然流产者，给予产假45天。江苏规定，怀孕3个月以内流产的女职工，根据医疗单位的证明，给予20至30天的产假；3个月以上7个月以下的，产假42天；7个月以上的，产假90天。浙江规定，妊娠期不满3个月流产（含自然流产、人工流产）的，产后假20天至30天；妊娠3个月以上、7个月以下流产、引产的，产后假50天。
五、产假
1.基本产假：根据《女职工劳动保护特别规定》，女职工生育享受不少于98天的产假，其中产前休息15天，产后休息83天。难产的，增加产假15天。
2.多胞胎生育的，每多生育1个婴儿，增加产假15天。
3.延长产假：符合法律、法规规定生育的，享受延长生育假。
2016年1月1日起正式实施的《中华人民共和国人口与计划生育法》修正案，删除了晚婚晚育的规定，也取消了晚育奖励假的待遇，但同时规定合法生育的可享受延长生育假。关于延长生育假的天数国家并未作出统一的规定，实践中根据各地的具体规定执行。也就是说，自2016年1月1日起，不再有晚育奖励假这一概念，合法生育子女的员工，无论是一孩还是二孩，均可按照各省市地方的具体规定，享受延长生育假的待遇。关于延长生育假，北京、上海、江苏、浙江等地均规定为30天，四川、安徽、江西等地规定为60天，广东则规定为80天，河南及海南则规定为3个月。
4.增加产假：在上述产假基础上，个别地区还规定了再增加产假。该类产假国家并无统一规定，如各地有相应规定的，按其规定执行即可。例如，《北京市人口与计划生育条例》规定，女职工经所在机关、企业事业单位、社会团体和其他组织同意，可以再增加假期一至三个月。需要注意的是，该类假期并非强制性的产假，而是需经单位同意的弹性调节假期，法律对此也给予用人单位和女职工灵活安排的空间，因此女职工请休增加产假的，用人单位可以根据单位的工作安排需要，结合女职工的个体情况决定是否同意，并非必须准假。
以下为部分省市产假天数新旧对比一览表：
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解读：产假是否包含法定节假日和公休日？
根据《中华人民共和国劳动保险条例实施细则修正草案》的规定，产假（不论正产或小产）应包括星期日及法定假日在内，不再补假。虽然这个《实施细则》是1953年颁布的，但目前并没有被废止，仍然具有法律效力。因此，实践中，法定节假日和公休日都是包含在正常产假中的，不再另行补假。
关于延长产假中是否包含法定节假日和公休日，目前国家没有统一的规定，实践中，只有个别地区进行了明确，如根据上海卫计委发布的关于《上海市人口与计划生育条例》（修正案）政策解读规定，增加婚假、延长产假及陪产假遇法定节假日顺延。根据上述规定，延长产假中包含公休日，但不包含法定节假日，遇有法定节假日应当顺延。对于其他没有做出上述相关规定的地区，实践中延长产假都参照正常产假的规定，遇法定节假日不予顺延。
六、护理假
护理假／陪产假是由产期女职工的配偶享受的假期。国家法律法规对护理假／陪产假未做明确规定，2016年以前，各地的人口与计划生育条例基本是将护理假作为对女职工晚育或遵守国家计划生育政策的奖励规定的，具体天数各地规定不一。但是自2016年1月1日起，各地的人口与计划生育条例则基本上规定符合法律、法规生育的女职工配偶均可获得护理假／陪产假。北京、广东及浙江规定，女职工按规定生育的，其配偶享受陪产假15天；上海规定，女职工按规定生育的，其配偶享受陪产假10天，云南及甘肃则规定，女职工按规定生育的，其配偶享受陪产假30天。
以下为部分省市护理假／陪产假天数新旧对比一览表：
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七、哺乳时间和哺乳假
1.哺乳时间，根据《女职工劳动保护特别规定》，女职工生育后，在其婴儿1周岁，即哺乳期内，单位应当在每天的劳动时间内为哺乳期女职工安排1小时哺乳时间；女职工生育多胞胎的，每多哺乳1个婴儿，每天增加1小时哺乳时间。哺乳时间算作劳动时间。
一些地区还规定，哺乳期届满后，如婴儿被诊断为体弱儿的，可以适当延长哺乳期。如《江苏省女职工劳动保护办法》规定，婴儿满周岁后，经医疗单位诊断为体弱儿的，可延长哺乳期，但不得超过半年。上海也有同样规定。
2.哺乳假，一些地区在国家上述有关哺乳时间的规定的基础上，还规定了哺乳假，即女职工在产假期满后，如果确有困难，经单位批准可以在哺乳期内休假。如《上海市女职工劳动保护办法》规定，女职工生育后，若有困难且工作许可，由本人提出申请，经单位批准，可请哺乳假六个半月。另外，女职工六个半月哺乳假期满后，确有困难，要求继续请假为婴儿哺乳的，单位可以根据生产和女职工的实际情况酌情延长，但不得超过1年。《广东省女职工劳动保护实施办法》规定，女职工假期满后，若有实际困难，经本人申请，领导批准的，可请哺乳假至婴儿1周岁。《江苏省女职工劳动保护办法》规定的哺乳假期限为半年。在规定有哺乳假的地区，经过本人申请和单位批准，哺乳期的女职工可以休哺乳假。
以案说法
87.产假逾期能否定为旷工？
梅某在上海青浦区一家公司工作，几年后怀孕了，临近预产期遵医嘱在预产期前15天经所在公司批准开始休产假。30天后产下一男婴。产后第60天，公司发通知要其上班，提出按梅某的休息时间推算已休足90天产假，如到期不上班，将按旷工处理。梅某接到通知，认为自己尚未休满产后假，因此没去上班。公司见此情况就按照企业规章制度，以梅某连续旷工3天为由，对梅某作出违纪辞退的决定。梅某不服，向当地劳动争议仲裁委员会申请了仲裁，要求单位撤销辞退决定。
【审理结果】
开庭审理时，梅某认为，产假90天，其中产前休假15天，产后休假75天，现在其产后假未休满75天，所以没去上班不能认定其为旷工。公司的这种做法是错误的。
公司则认为，产假总共90天，申诉人已休满，但是梅某在接到单位通知后仍不上班，其行为已经构成旷工，按照公司规章制度，连续旷工3天可以辞退，因此，公司的做法是符合法律规定的。
青浦区劳动争议仲裁委员会经审理认为双方对假期的理解存在差异，国家法律规定，女职工产假为90天，其中产前休假15天，产后休息75天，如此规定，目的是为了保证产妇恢复身体健康，因此产妇在产后休息75天应得到保障。现梅某产后只休息了60天，还应再休15天，对超出法定产假的时间可根据国家相关规定算作病假。因此，单位认为梅某旷工的主张是不能成立的，最终仲裁委员会裁决支持了梅某的请求。
【律师点评】
本案的焦点是女职工生育的休假期限如超出90天该如何处理。原《女职工劳动保护规定》中明确，女职工产假为90天（新规定已改成98天），其中产前可以休假15天。由于预产期只是一种预测，实践中很难保证产前恰好休15天，产后恰好休75天，对此，原劳动部《〈女职工劳动保护规定〉问题解答》中进一步明确，女职工产假90天，分为产前假、产后假两部分，即产前假15天，产后假75天。若孕妇提前生育，可将不足的天数和产后假合并使用；若孕妇推迟生育，可将超出的天数按病假处理。
本案中梅某由于超过预产期生产，虽然总的时间已满90天，但产后假未满75天，根据上述规定，她还可以再休15天，超出部分可按病假处理，公司无权以产假假期已满为由剥夺梅某继续休假的权利。
【HR应对】
1.对于法定的女职工必须享受的假期，包括产前休息时间、产前检查假、保胎假、流产假、产假和哺乳时间等，只要女职工提前告知，就可以依法享受，企业不得有任何限制。
2.对于需要单位批准才能休的假，包括产前假和哺乳假，企业则可以要求在工作安排允许的情况下，经本人申请，单位批准后，女职工方能享受。
【法条链接】
《女职工劳动保护特别规定》
第六条 ……对怀孕7个月以上的女职工，用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动，并应当在劳动时间内安排一定的休息时间。
怀孕女职工在劳动时间内进行产前检查，所需时间计入劳动时间。
第七条 女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天。
女职工怀孕未满4个月流产的，享受15天产假；怀孕满4个月流产的，享受42天产假。
第九条 对哺乳未满1周岁婴儿的女职工，用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动。
用人单位应当在每天的劳动时间内为哺乳期女职工安排1小时哺乳时间；女职工生育多胞胎的，每多哺乳1个婴儿每天增加1小时哺乳时间。
《劳动部关于女职工生育待遇若干问题的通知》
一、女职工怀孕不满四个月流产时，应当根据医务部门的意见，给予十五天至三十天的产假；怀孕满四个月以上流产时，给予四十二天产假。产假期间，工资照发。
《广东省女职工劳动保护实施办法》
第五条 ……女职工怀孕七个月以上（含七个月），每天享受工间休息一小时，算作劳动时间，并不得安排其从事夜班劳动、加班加点；……
第八条 女职工假期满后，若有实际困难，经本人申请，领导批准的，可请哺乳假至婴儿一周岁。……
《江苏省女职工劳动保护办法》
第九条 怀孕七个月以上（含七个月）的女职工，…上班确有困难者，经本人申请，单位批准，可休产前假六十天。……
第十条 ……怀孕三个月以内流产的女职工，根据医疗单位的证明，给予二十至三十天的产假；三个月以上七个月以下的，产假四十二天；七个月以上的，产假九十天。
第十一条 ……婴儿满周岁后，经医疗单位诊断为体弱儿的，可延长哺乳期，但以不超过半年为限。
第十二条 女职工在哺乳期内，……上班有困难者，经本人申请，单位批准，可休半年的哺乳假，工资不低于百分之八十。
《〈女职工劳动保护规定〉问题解答》
10.如何理解产前休假十五天的规定？
答：……所谓产前假十五天，系指预产期前十五天的休假。产前假一般不得放到产后使用，若孕妇提前生产，可将不足的天数和产后假合并使用；若孕妇推迟生产，可将超出的天数按病假处理。
《北京市人口与计划生育条例》
第十八条 ……按规定生育的，除享受国家规定的产假外，享受生育奖励假三十天，其配偶享受陪产假十五天。……
《广东省人口与计划生育条例》
第三十条 符合法律、法规规定生育子女的夫妻，女方享受八十日的奖励假，男方享受十五日的陪产假。在规定假期内照发工资，不影响福利待遇和全勤评奖。
《上海市人口与计划生育条例》
第三十一条 ……符合法律法规规定生育的夫妻，女方除享受国家规定的产假外，还可以再享受生育假三十天，男方享受配偶陪产假十天。……
《上海市女职工劳动保护办法》
第十二条 女职工妊娠七个月以上（按二十八周计算），应给予每天工间休息一小时，不得安排夜班劳动。如工作许可，经本人申请，单位批准，可请产前假两个半月。
第十五条 ……婴儿满一周岁后，经区、县级以上医疗保健机构确诊为体弱儿的，可适当延长女职工授乳时期，但最多不超过六个月。……
第十六条 女职工生育后，若有困难且工作许可，由本人提出申请，经单位批准，可请哺乳假六个半月。
《南京市关于贯彻女职工劳动保护法规有关问题的通知》
3.怀孕女职工的产前检查，定为十一次，应算作劳动时间。如有特殊情况，根据医务部门证明可增加次数。
《国家劳动总局保险福利司关于女职工保胎休息和病假超过六个月后生育时的待遇问题给上海市劳动局的复函》
一、女职工按计划生育怀孕，经过医师开具证明，需要保胎休息的，其保胎休息的时间，按照本单位实行的疾病待遇的规定办理。