第三节 “三期”的劳动保护与岗位调整
一、“三期”劳动保护
对于“三期”女职工的劳动保护，主要体现在对劳动强度的限制、不得安排加班、不得安排夜班劳动等方面：
1.对于孕期的女职工，企业不得安排其从事第三级体力劳动强度的劳动和其他孕期禁忌从事的活动。女职工在孕期不能适应原劳动的，企业应当根据医疗机构的证明，予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动。
2.对怀孕7个月以上的女职工，企业不得安排其加班和夜班劳动，并应在劳动时间内安排一定的休息时间。
3.对于哺乳期的女职工，企业不得安排其从事第三级体力劳动强度的劳动和其他哺乳期禁忌从事的活动，不得安排其加班和夜班劳动。
解读：女职工怀孕后可以要求不上夜班吗？
夜班劳动是指企业实行多班制的情况下，安排劳动者轮流从事夜间劳动的组织形式，夜班工作时间是当日的22时至翌日晨6时。对孕期女职工的夜班劳动我国《劳动法》有明确规定，即对怀孕7个月以上的女职工，不得安排其加班加点和夜班劳动。也就是说，用人单位可以安排怀孕不满7个月的女职工从事夜班劳动。但是，如果怀孕女职工确实不能胜任原劳动或夜班劳动的，根据《女职工劳动保护特别规定》，女职工可以根据医疗机构的证明，要求单位减轻劳动量或安排其他能够适应的劳动，单位应当同意。
二、“三期”岗位调整
1.女职工申请调岗：如果女职工由于怀孕不能胜任原劳动的，根据医疗机构的证明，可以要求单位减轻其劳动量或者安排其他能够适应的劳动。对于上述调岗申请，单位应当批准，并给予合理安排。
2.单位安排调岗：单位安排调岗的情形比较复杂，法律未作出明确规定，实践中争议也比较多。一般来说，单位安排女职工调岗时，调岗的理由应正当合理，并且尽量采取协商一致的方式，试图利用调岗变相降薪，或借此逼迫女职工主动辞职的做法，都很可能招致不利的法律后果。
解读：女职工不同意调岗，单位能解除劳动合同吗？
在针对“三期”女职工调岗时，如果女职工不同意，单位应尽可能协商解决。由于法律对于“三期”女职工规定了特殊的解雇保护制度，因此即便调岗理由充分合理，也不能因女职工拒绝到新岗位报到，而认定其违反单位规章制度，单方解除劳动合同。
以案说法
90.用人单位能否对“三期”内的女职工调岗降薪？
刘某于2008年与某公司签订1年期劳动合同，合同中约定的职务为总经理助理兼销售经理，月薪10000元，半年后，刘某怀孕，公司于是向其发出了调岗通知，内容为：“根据你过往销售拓展结果及综合表现评估，公司认为你不能胜任目前的工作岗位，因此，将你的岗位调整为销售内勤。”调岗后，刘某的工资由之前的10000元/月降为3000元/月，刘某不服，向公司提出了异议。公司告知刘某，如不同意，则只能在家待岗。
【律师点评】
实践中，企业通过调整“三期”期间女职工的工作岗位，以变相达到降薪目的的现象屡见不鲜。
首先，无论是否调整女职工的工作岗位，如前面“‘三期’的工资和福利待遇”一节中所介绍的，对“三期”女职工降薪是绝对违法的。
其次，对于用人单位能否单方面作出调岗的决定，笔者认为，应明确两点：第一，对员工的调岗降薪属于对原劳动合同的变更，根据《劳动合同法》第38条的规定，劳动合同必须经双方协商一致，方能变更。第二，用人单位在某些情形下享有单方调岗的权利，但其行使必须符合法律规定，并且具有合理性。比如，劳动者不能胜任工作，是用人单位可以进行单方调岗的理由，但用人单位必须有充分的证据证明劳动者确实不能胜任工作，且鉴于“三期”女职工的特殊情况，调整后的岗位不应是其不宜从事的工作，否则用人单位擅自作出的调岗决定无效。
本案中，公司的调岗理由是，根据刘某过往销售拓展结果及综合表现评估，认为刘某不能胜任目前的工作岗位。显然，公司必须同时拿出充分的证据以证明刘某确实不能胜任目前的工作，单凭这一句话是不能够随意调岗的。至于销售拓展结果和综合表现评估如何证明其不能胜任工作，公司必须拿出相应的考评制度和考评记录，并且前述制度应是经过民主程序制定并向劳动者公示过的。
因此，本案中公司如不能举证证明其变更刘某岗位的合理性，则其调岗行为应属无效。更何况，公司最终的单方待岗决定属于不提供劳动条件的情形，完全违反了劳动法律法规的相关规定。
以案说法
91.“三期”女职工工作时间流产，能要求公司赔偿吗？
28岁的女工李某在一家快餐店工作，2006年8月底怀孕，9月15日在上班时，突然感觉肚子疼痛难忍，被同事送到医院，发现已经流产了，之后一直在家休养。事后快餐店不闻不问，李某认为其在工作期间流产属于工伤，用人单位应该依法赔偿。但是快餐店认为，李某流产原因是其自身体格虚弱，与工作没有任何关系。
【律师点评】
到底李某在工作期间流产是否属于工伤呢，笔者认为，首先，比较明确的一点是，李某是在工作时间和工作场所内受到伤害；其次，很关键的一点是，要看单位有没有让其从事孕期妇女不宜从事的工作，即是否有医疗报告证明李某从事的工作和流产之间存在因果关系。
我国劳动法律法规就女职工的特殊劳动保护作出了专门规定，即不得安排女职工在怀孕期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的劳动。根据国家的相关标准，“劳动强度指数越大，体力劳动强度也越大，劳动强度指数小于15，体力劳动强度为Ⅰ级；大于15小于20，为Ⅱ级；大于20小于50，为Ⅲ级。”从医学角度来看，孕妇最忌长时间站立，长时间站立无异于重体力劳动，而快餐店的工作基本上是属于长时间站立性质的，李某的流产在一定程度上很可能是由于劳动强度太大而引起的。因此，李某应当去医院做全面的检查，向医生咨询流产原因，并由医生开具诊断证明。
李某依据医院的诊断证明，可以申请工伤认定，并要求单位按照工伤保险待遇的标准支付赔偿。
【HR应对】
1.对于孕期女职工调岗的问题，企业应尽量通过与女职工协商一致解决。如果协商不成，企业单方面调岗时一定要谨慎，调岗理由必须合理正当，前后岗位具有关联性，才能避免违法的不利后果。
2.企业出于对孕期女职工的关心，单方作出对女职工有利的调岗，是完全可以的，无需取得当事人的同意，但绝对不能降薪。
3.对于不适合“三期”女职工从事的工作岗位，如需常年出差的销售人员、公共交通的司乘人员、需长时间站立的商场专柜或电梯小姐等，可以在订立劳动合同时，对其怀孕后工作岗位的调整作出相关的约定。企业之后根据该约定作出的调岗决定，即是合法有效的。
【法条链接】
《中华人民共和国劳动法》
第六十条 不得安排女职工在经期从事高处、低温、冷水作业和国家规定的第三级体力劳动强度的劳动。
第六十一条 不得安排女职工在怀孕期间从事国家规定的第三级体力劳动强度和孕期禁忌从事的活动。对怀孕七个月以上的女职工，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。
第六十三条 不得安排女职工在哺乳未满一周岁的婴儿期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和哺乳期禁忌从事的其他劳动，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。
《女职工劳动保护特别规定》
第四条 用人单位应当遵守女职工禁忌从事的劳动范围的规定。用人单位应当将本单位属于女职工禁忌从事的劳动范围的岗位书面告知女职工。
女职工禁忌从事的劳动范围由本规定附录列示。……
第六条 女职工在孕期不能适应原劳动的，用人单位应当根据医疗机构的证明，予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动。
对怀孕7个月以上的女职工，用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动，并应当在劳动时间内安排一定的休息时间。……
第九条 对哺乳未满1周岁婴儿的女职工，用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动。……