第二节 外国人在中国就业
外国人在中国就业，是指没有取得定居权的外国人在中国境内依法从事社会劳动并获取劳动报酬的行为。《外国人在中国就业管理规定》是目前对外国人在中国就业进行管理和规范的主要依据，该《规定》对于外国人就业的申请条件、程序、审批和劳动合同的管理等作出了全面规定。
一、外国人就业的条件
外国人在中国就业须具备下列条件：
（1）年满18周岁，身体健康；
（2）具有从事其工作所必需的专业技能和相应的工作经历；
（3）无犯罪记录；
（4）有确定的聘用单位；
（5）持有有效护照或能代替护照的其他国际旅行证件。
外国人取得在中国就业的资格，需要事先经用人单位所在地的劳动行政部门审批，除满足上述条件外，行政部门在进行审批时，会着重审查企业拟聘用外国人所从事的岗位。根据《外国人在中国就业管理规定》，用人单位聘用外国人从事的岗位应是有特殊需要，国内暂缺适当人选，且不违反国家有关规定的岗位。
近年来，随着外籍人员来华就业数量的增加，以北京、上海、广州为代表的一线城市也开始出台政策进一步规范外籍人员来华就业的聘用管理工作，例如，北京就在2014年9月发布了《关于进一步加强北京市外籍人员聘用工作的通知》，在上述规定的基础上，进一步提高了外籍人员来华就业的门槛，要求外籍人员应当具有学士及以上学位和2年及以上相关工作经历，其中外籍教师应具有5年及以上相关工作经历（语言教师除外）；不具有学士及以上学位，来京承担急需紧缺工种关键技术工艺研发任务的高级技能人才应具有国外技术资格认证。
二、外国人就业的程序
根据《外国人在中国就业管理规定》，外国人就业手续的办理应遵循如下程序：
1.申请就业许可
在外国人入境之前，用人单位应先为该外国人申请就业许可，经获批准并取得《外国人就业许可证书》（以下简称“许可证书”）后方可聘用。
2.发出通知签证函
用人单位获准聘用外国人后，须由单位向拟聘用的外国人发出通知签证函及许可证书。
3.申请职业签证
获准来中国就业的外国人，应凭劳动行政部门签发的许可证书、单位的通知函电及本国有效护照或能代替护照的证件，到中国驻外使、领馆处申请职业签证。
4.办理就业证
用人单位应在被聘用的外国人入境后15日内，持许可证书、与被聘用的外国人签订的劳动合同及其有效护照或能代替护照的证件到原发证机关为其办理《外国人就业证》（以下简称“就业证”），并填写《外国人就业登记表》。
5.办理居留许可
已办理就业证的外国人，应在入境后30日内，持就业证到公安机关申请办理居留证。居留证件的有效期限可根据就业证的有效期确定。
持有就业证和居留许可的外国人方可在中国合法就业，并受中国法律保护。对此，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》还明确规定，对未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同的外国人，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。另外，实务中外国人持职业签证入境后，还需要先到指定的医疗机构体检，体检合格后，方能办理就业证。
以案说法
99.外国人能同时在我国境内两家企业兼职吗？
英国人Jacky于2007年4月受英国总公司派遣，分别在驻沪房产公司和网络公司担任部门经理和项目主管，上述两家公司都由英国总公司投资和管理。Jacky能否在两家公司兼职，其就业证该如何办理呢？
【律师点评】
根据《外国人在中国就业管理规定》，外国人在中国就业的，用人单位必须与其就业证所注明的单位相一致。因此从理论上排除了外国人同时在两家以上公司兼职的可能性。但是，从方便和经济的角度考虑，境外投资方派遣同一外国人到其投资的境内不同公司兼职的情况却普遍存在。因此，上海出台的《关于贯彻〈外国人在中国就业管理规定〉的若干意见》专门就此问题作出了规定，即如果属于境外投资方派遣，外国人可以在同一投资方举办的几家企业中兼职，但只能由其中一家企业出面办理就业手续。也就是说，只有在境外投资方派遣的情形下，外国人才能在其投资的不同境内企业中兼职，除此之外，外国人在我国境内就业不得兼职。
以案说法
100.企业擅自聘用外国人，应承担何种责任？
某公司于2006年招用了一名古巴员工保罗，双方签订了聘用协议，但公司未办理就业许可，保罗也未取得就业证。2006年年底，市劳动局、公安局共同对该市《外国人在中国就业管理规定》的贯彻实施情况展开检查，发现该公司在未取得雇佣外国人就业许可的前提下擅自聘用外国人。公司与保罗之间构成何种法律关系，应承担何种法律责任？
【律师点评】
根据《外国人在中国就业管理规定》，公司在未申请外国人就业许可的前提下，擅自雇佣外国人，其行为构成非法用工。对此，公安机关可以按《中华人民共和国出境入境管理法》的规定，要求企业终止雇佣行为，并可对企业处每非法聘用一人一万元，总额不超过十万元的罚款；有违法所得的，没收违法所得。同时，责令企业承担遣送私自雇佣的外国人回国的全部费用。
【法条链接】
《外国人在中国就业管理规定》
第五条 用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可，经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》（以下简称许可证书）后方可聘用。
第六条 用人单位聘用外国人从事的岗位应是有特殊需要，国内暂缺适当人选，且不违反国家有关规定的岗位。用人单位不得聘用外国人从事营业性文艺演出，但符合本规定第九条第三项规定的人员除外。
第七条 外国人在中国就业须具备下列条件：（略）
第十一条 用人单位聘用外国人，须填写《聘用外国人就业申请表》（以下简称申请表），向其与劳动行政主管部门同级的行业主管部门（以下简称行业主管部门）提出申请，并提供下列有效文件：
（一）拟聘用外国人履历证明；
（二）聘用意向书；
（三）拟聘用外国人原因的报告；
（四）拟聘用的外国人从事该项工作的资格证明；
（五）拟聘用的外国人健康状况证明；
（六）法律、法规规定的其他文件。
行业主管部门应按照本规定第六条、第七条及有关法律、法规的规定进行审批。
第十二条 经行业主管部门批准后，用人单位应持申请表到本单位所在地区的省、自治区、直辖市劳动行政部门或其授权的地市级劳动行政部门办理核准手续。省、自治区、直辖市劳动行政部门或授权的地市级劳动行政部门应指定专门机构（以下简称发证机关）具体负责签发许可证书工作。发证机关应根据行业主管部门的意见和劳动力市场的需求状况进行核准，并在核准后向用人单位签发许可证书。
第十三条 中央级用人单位、无行业主管部门的用人单位聘用外国人，可直接到劳动行政部门发证机关提出申请和办理就业许可手续。
外商投资企业聘雇外国人，无须行业主管部门审批，可凭合同、章程、批准证书、营业执照和本规定第十一条所规定的文件直接到劳动行政部门发证机关申领许可证书。
第十四条 获准聘用外国人的用人单位，须由被授权单位向拟聘用的外国人发出通知签证函及许可证书，不得直接向拟聘用的外国人发出许可证书。
第十五条 获准来中国就业的外国人，应凭劳动部签发的许可证书、被授权单位的通知函电及本国有效护照或能代替护照的证件，到中国驻外使、领馆、处申请职业签证。
第十六条 用人单位应在被聘用的外国人入境后15日内，持许可证书、与被聘用的外国人签订的劳动合同及其有效护照或能代替护照的证件到原发证机关为外国人办理就业证，并填写《外国人就业登记表》。
就业证只在发证机关规定的区域内有效。
第十七条 已办理就业证的外国人，应在入境后30日内，持就业证到公安机关申请办理居留证。居留证件的有效期限可根据就业证的有效期确定。
第二十四条 外国人在中国就业的用人单位必须与其就业证所注明的单位相一致。
外国人在发证机关规定的区域内变更用人单位但仍从事原职业的，须经原发证机关批准，并办理就业证变更手续。
外国人离开发证机关规定的区域就业或在原规定的区域内变更用人单位且从事不同职业的，须重新办理就业许可手续。
第二十八条 对违反本规定未申领就业证擅自就业的外国人和未办理许可证书擅自聘用外国人的用人单位，由公安机关按《中华人民共和国外国人入境出境管理法实施细则》第四十四条处理。
《中华人民共和国出境入境管理法》
第八十条 外国人非法就业的，处五千元以上二万元以下罚款；情节严重的，处五日以上十五日以下拘留，并处五千元以上二万元以下罚款。
介绍外国人非法就业的，对个人处每非法介绍一人五千元，总额不超过五万元的罚款；对单位处每非法介绍一人五千元，总额不超过十万元的罚款；有违法所得的，没收违法所得。
非法聘用外国人的，处每非法聘用一人一万元，总额不超过十万元的罚款；有违法所得的，没收违法所得。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》
第十四条 外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。
持有《外国专家证》并取得《外国专家来华工作许可证》的外国人，与中国境内的用人单位建立用工关系的，可以认定为劳动关系。
《关于进一步加强北京市外籍人员聘用工作的通知》
一、加强外籍人员及用人单位的资质管理
（一）外籍人员来京工作，应当具备以下条件：
……2.具有学士及以上学位和2年及以上相关工作经历，其中外籍教师应具有5年及以上相关工作经历（语言教师除外）；不具有学士及以上学位，来京承担急需紧缺工种关键技术工艺研发任务的高级技能人才应具有国外技术资格认证；……
三、外国人劳动合同关系的管理
企业聘用外国人，也必须与被聘用的外国人依法订立劳动合同，但是该劳动合同的订立与解除，与聘用国内员工的劳动合同还是有所区别的，主要表现在：
1.劳动合同的期限
企业与国内员工订立劳动合同的期限有3种，固定期限、无固定期限和以完成一定工作任务为期限，但与外国人订立劳动合同，合同期限只有1种，即必须是固定期限，且最长不得超过5年。
合同期限届满，劳动合同即行终止，就业证也同时失效。如需续订劳动合同，双方不得自行协商后直接续订，企业应在原合同期满前30日内，向劳动行政部门提出延长聘用时间的申请，经批准并办理就业证延期手续后，方能续订劳动合同。
2.就业证年检
根据《外国人在中国就业管理规定》，劳动行政部门对就业证实行年检。用人单位聘用外国人就业每满1年，应在期满前30日内到劳动行政部门为被聘用的外国人办理就业证年检手续。逾期未办的，就业证自行失效。也就是说，在劳动合同的履行过程中，企业应当按时到劳动行政部门办理外国人就业证的年检，否则就业证失效后，企业继续用工的行为将构成违法用工。
3.办理和缴纳社会保险
随着《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》（以下简称“《暂行办法》”）的正式出台，从2011年10月15日起，来华就业的外国人将全部被纳入我国的社会保障体系，多年来各地外籍员工社保缴纳各自为阵、操作混乱的局面将被终结，在我国就业的外籍员工将统一比照国内员工的社保标准办理参保手续和缴纳社会保险费。
（1）适用范围
《暂行办法》适用于所有在我国合法就业的外国人和依法雇用外国人的用人单位。在我国合法就业的外国人，是指依法获得《外国人就业证》、《外国专家证》、《外国常驻记者证》等就业证件和外国人居留证件，以及持有《外国人永久居留证》，在我国境内合法就业的非中国国籍的人员。主要包括两种情形：一是，在我国境内依法注册或者登记的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织直接招用的外国人；二是，与境外雇主订立雇用合同后，被派遣到在我国境内注册或者登记的分支机构、代表机构工作的外国人。
这里需要注意两点：首先，《暂行办法》所界定的外籍员工，不包括已办理就业证的港澳台人员，港澳台人员的社保办理和缴纳应参照《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》的相关规定执行。其次，对于境外公司将外籍员工派遣到在我国境内的分支机构、代表机构的，如果上述机构具备用工主体资格的，应当直接为被派遣的外籍员工办理和缴纳社保，如果上述机构不具备用工主体资格的，应当首先在我国境内办理劳务派遣用工手续，其相应的参保手续应由国内劳务派遣单位办理。
（2）社会保险的参保险种
根据《暂行办法》的规定，用人单位为外籍员工参保的险种，同国内员工完全一致，包括基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险等全部“五险”。上述规定使得外籍员工在参保险种上完全享受国民待遇，结束了此前各个地区对外籍员工参保险种要求各异的局面。
但是，对于已经和我国签订了社会保险双边协议的国家，其本国员工在我国就业的，则需根据双方之间的社保互免协定的内容确定参保险种。目前，我国先后分别与德国、韩国、丹麦、芬兰、加拿大、瑞士、荷兰及法国签署了社保双边协议，针对德籍、韩籍及荷兰籍等员工，能够提供在其本国参保证明的，可以不缴纳养老保险和失业保险；针对丹麦籍及瑞士籍等员工，能够提供在其本国参保证明的，可以不缴纳养老保险。对于社保互免协议未涉及的其他险种，企业仍然应当按照《暂行办法》的规定为上述国家员工办理参保手续。
（3）社会保险待遇的享受
原则上，根据《暂行办法》的规定，参加社会保险的外国人，符合条件的，都可以依法享受社会保险待遇。但是，事实上，由于外国人身份和用工手续的特殊，相关保险待遇在实际落实上确实还存在很大的问题。比如外国人不执行计划生育政策，享受生育保险时是否可以多次报销生育费用和领取生育津贴；再如，外国人失业后又未在我国国内签约到新的用人单位的，其《就业证》将面临被依法注销，那么其还能否按我国法律享受失业保险待遇。这些问题都有待国家或地方进一步出台相关的实施细则予以明确。
根据《暂行办法》的规定，外籍员工在达到规定的领取养老金年龄前离境的，其个人账户予以保留，再次来中国就业的，缴费年限可以累计计算；如果本人书面申请终止社保关系的，其社保个人账户储存额可以一次性支付给其本人。另外，如果外籍员工死亡的，其社会保险个人账户余额可以由其合法继承人依法继承。
（4）未依法为外籍员工缴纳社保的法律后果
用人单位在《暂行办法》实施后，如果未依法为本单位的外籍员工办理参保手续和缴纳社会保险费的，须根据《社会保险法》的相关规定承担法律责任，包括限期缴纳、支付滞纳金以及上缴罚款。
《暂行办法》的出台，明确了为外籍员工缴纳社会保险已成为企业的法定强制性义务，这对于雇佣外籍员工的企业无疑将产生重大的影响。企业HR应密切关注当地的法规政策，依据社保机构的要求尽快为外籍员工办理参保手续。对于因缴纳社保而带来的企业用工成本的增加，建议HR给予全面估算，必要时，可根据实际情况重新调整外籍员工的工资待遇和福利待遇分配。
4.劳动合同的解除
企业与外国人解除劳动合同，也应遵循我国《劳动合同法》的相关规定。需要注意的是，合同解除后，企业还应及时向劳动行政、公安部门报告，并交还该外国人的就业证和居留证件。
以案说法
101.聘用外国人，能约定劳动合同的终止条件吗？
2007年1月，美国人David（中文名字陈大卫，以下称陈某）入职上海某公司，担任副总经理，双方订立了1年期的劳动合同。合同中写明：合同期满后，除非有一方在开始延长合同之日前至少两个月提出书面的不续签合同意见，否则劳动合同自动延长，每次延长3年；合同任何一方要终止合同必须提前1个月书面通知对方。2008年1月合同期满后，双方均未提出任何意见，根据劳动合同约定，陈某与公司的劳动合同自动延长至2011年1月。但是，2008年3月15日，公司通知陈某，公司将与其解除劳动合同，请其于2008年4月15日之前办理好离职手续。陈某表示合同已自动延长，因此不同意公司的解除决定，公司又于2008年3月30日，正式向陈某发出终止劳动合同通知书。于是，陈某向上海市劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求公司继续履行劳动合同。
【审理结果】
上海市劳动争议仲裁委员会经审理，认为公司与陈某在劳动合同中明确约定任何一方要终止合同必须提前1个月书面通知，而公司又是按照这一约定解除双方劳动关系的，其行为并无不当。因此，裁决驳回陈某继续履行合同的请求。
陈某不服，向法院提起诉讼，法院以同样的理由判决驳回陈某继续履行合同的请求。
【律师点评】
本案的争议焦点在于外国人是否适用《劳动合同法》及其相关法律规定。理论上来讲，我国的《劳动合同法》及其相关法律规定适用于一切在我国境内提供劳动，并和用人单位构成劳动关系的劳动者，这其中当然包括外国人。但实务中，由于涉外劳动关系的特殊性，各地在实际处理的把握上与国内员工还是不太相同。
比如本案发生在上海，当地仲裁委员会和法院审判此类纠纷的主要依据是，上海市《关于贯彻〈外国人在中国就业管理规定〉的若干意见》，根据该《意见》第16条的规定，用人单位与获准聘雇的外国人之间有关聘雇期限、岗位、报酬、保险、工作时间、解除聘雇关系条件、违约责任等双方的权利义务，通过劳动合同约定。因此，法院认为，根据上述规定，有关企业与外国人之间的劳动合同的解除或终止条件是可以通过合同约定的方式进行明确的，属于劳动合同意思自治的范畴，因此，认定公司提前1个月书面通知陈某终止劳动合同，是符合合同约定的。
但是，根据我国《劳动合同法》及其相关法律规定，用人单位的解聘权是受到严格限制的，即不能在法定情形之外与劳动者约定劳动合同的解除或终止条件。即便自行约定了，该约定也属无效。笔者认为，即使是外国人与我国境内的用人单位订立的劳动合同，也当然受到我国《劳动合同法》和相关法律规定的规范和约束，有关用人单位解聘权利的约定也不能违反上述相关法律规定。但是，对于涉外劳动关系中的争议究竟应如何适用《劳动合同法》等相关法律规定，比如本案中，用人单位能否在劳动合同中约定终止条件，这还有待相关部门尽快出台专门的规定来予以明确。在此之前，HR处理此类争议时，还是应当具体参考当地的审判实践和相关规定。
【HR应对】
1.企业聘用外国人，在聘用手续上将承担比聘用国内员工更多的义务，需要依法履行严格的审批手续。在合同履行期间，发生任何变更或解除，涉及需要到相关部门登记或备案的，也应及时办理，以免造成非法用工。
2.由于相关法律规定的欠缺，企业HR在遇到实际问题时，应尽量多咨询当地的劳动行政部门和其他相关机构，以避免因违反当地规定而引发劳动争议，增加企业的用工风险和成本。
【法条链接】
《中华人民共和国社会保险法》
第九十七条 外国人在中国境内就业的，参照本法规定参加社会保险。
《外国人在中国就业管理规定》
第十八条 用人单位与被聘用的外国人应依法订立劳动合同。劳动合同的期限最长不得超过五年。劳动合同期限届满即行终止，但按本规定第十九条的规定履行审批手续后可以续订。
第十九条 被聘用的外国人与用人单位签订的劳动合同期满时，其就业证即行失效。如需续订，该用人单位应在原合同期满前30日内，向劳动行政部门提出延长聘用时间的申请，经批准并办理就业证延期手续。
第二十条 外国人被批准延长在中国就业期限或变更就业区域、单位后，应在10日内到当地公安机关办理居留证件延期或变更手续。
第二十一条 被聘用的外国人与用人单位的劳动合同被解除后，该用人单位应及时报告劳动、公安部门，交还该外国人的就业证和居留证件，并到公安机关办理出境手续。
第二十七条 劳动行政部门对就业证实行年检。用人单位聘用外国人就业每满1年，应在期满前30日内到劳动行政部门发证机关为被聘用的外国人办理就业证年检手续。逾期未办的，就业证自行失效。
外国人在中国就业期间遗失或损坏其就业证的，应立即到原发证机关办理挂失、补办或换证手续。
《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》（略）