最高法院的2018—2019年开庭期对金斯伯格大法官来说是一次严峻的挑战。11月,也就是我在光玻歌剧节和她见面后的三个月,她在自己的办公室里摔断了三根肋骨,但事实证明这是件意想不到的好事:在检查她骨折的肋骨时,医生在她的左肺发现了两个恶性肿瘤,由于发现较早,这两个肿瘤在12月底被成功切除了。凭借非凡的毅力和决心,金斯伯格大法官在康复期间也没有放下最高法院的工作,她在二十五年的大法官生涯中首次缺席了十一次言辞辩论,但在家中休养时还是通过审核案情摘要和庭审记录参与了这些案件。2月初,在重返法官席的两周前,金斯伯格大法官在术后首次公开露面,参加了国家宪法中心主办的演出《声名狼藉的RBG之歌》,这是一组美妙的声乐套曲,由她的儿媳帕特里斯·迈克尔斯创作并演唱,她为金斯伯格大法官的信件和意见谱了曲。能在演出结束后见到大法官让我很兴奋。她面带微笑,神情坚定;就在那时,她递给我一张纸条,上面谈到了我母亲最近过世的事,她总是为别人着想,即使在自己尚处于康复期时也是如此。
最高法院的这一开庭期是布雷特·卡瓦诺大法官取代安东尼·肯尼迪大法官后的第一个开庭期,也是最高法院自2012—2013年开庭期以来5比4票裁决比例最高(28%)的一个开庭期,其中80%的裁决都出自保守派和自由派大法官在意识形态上产生的分歧。然而在这些裁决中,保守派大法官的胜率只有44%,而上一个开庭期却是100%。1肯尼迪大法官退休之后,首席大法官约翰·罗伯茨成了新的摇摆大法官,他在几起关键案件中都加入了四名自由派大法官的行列,其中包括麦迪逊诉亚拉巴马州案和商务部诉纽约州案,前者阻止了亚拉巴马州对一位有记忆和认知障碍的囚犯执行死刑的企图,后者则是特朗普政府在2020年人口普查问卷中加入公民身份问题的最初尝试。作为自20世纪30年代的查尔斯·埃文斯·休斯[1]以来首位在票数接近时充当摇摆票的首席大法官,罗伯茨确凿无疑地将最高法院打造成了自己的法院,他在7项5比4票的裁决中都加入了四名保守派大法官的行列,其中最引人注目的是鲁乔诉共同事业案,其裁决意见认为党派性的不公正选区划分是一个超出了联邦法院监管范围的政治问题。这一裁决激怒了埃琳娜·卡根大法官,她由此撰写了一份痛心疾首的异议,批评多数方拒绝干预并确保“自由和公正的选举”,并引用了《独立宣言》中的坚定主张,即政府的“正当权力来自被统治者的同意”。她的结语是:“美国的民主就是这样运作的吗?”
金斯伯格大法官在这一年撰写了六份多数意见,是这一开庭期内撰写多数意见最少的大法官。这一定程度上是因为她在甘迪诉美国案中选择将一份重要的多数意见的撰写任务分派给了卡根大法官。最高法院在该案中以5比3票(卡瓦诺大法官没有参与)拒绝重新启用所谓的“禁止授权原则”。在前新政时代,这一原则限制了国会将行政法规制定权下放给行政机构的权力。“如果(这种)授权是违宪的,那么政府的大部分部门就都违宪了,”卡根写道,“因为国会需要赋予行政官员以自由裁量权来实施其计划。”在首席大法官罗伯茨和克拉伦斯·托马斯大法官持异议的三起分歧严重的案件中,作为最资深的大法官,金斯伯格还将两份多数意见的撰写任务分派给了尼尔·戈萨奇大法官(在5比4票的那些案件中,他有20%的情况是站在自由派一边),一份分派给了卡瓦诺大法官,以此巩固了这两位最新的保守派同事的投票。金斯伯格有机会同时向这两位大法官“招手”,是因为他们解释宪法的路径截然不同:戈萨奇和卡瓦诺在第一个开庭期内达成一致的概率比过去50年来由同一位总统任命的其他任何两位大法官达成一致的概率都要少。与金斯伯格达成一致次数最多的是索尼娅·索托马约尔大法官,在美国退伍军人协会诉美国人道主义者协会案中,只有索托马约尔和她一同对塞缪尔·阿利托大法官的意见提出异议,后者的意见认为马里兰州可以在公共土地上维护一座一战纪念碑——一座高40英尺(约12米)的布莱登斯堡和平十字架,而不违反第一修正案中禁止政府确立国教的规定。
尽管金斯伯格还处在康复期,但她撰写多数意见的速度还是比其他任何一位大法官都要快,从言辞辩论到公布裁决的平均用时只有71天,打破了一项历史纪录。2
当我在2019年7月2日走进她的办公室时,我对她那非凡的专注力深感惊叹,这让她能够完全专注于手头的工作,而不会因打扰而分心。(几个月前,她的助理们聚集在她的办公室里为她庆生;等到房间里人满为患的时候,她才惊讶地从办公桌后抬起头来,她太过专注于工作,以至于都没有注意到聚集在她周围的人群。)约定的时间过后不久,她在会客室里热情地迎接了我,然后带我去了她的办公室。办公室里播放的背景音乐是勃拉姆斯[2]的室内乐——金斯伯格大法官说演奏者是小提琴手约书亚·贝尔、钢琴家杰里米·登克和大提琴手史蒂文·伊瑟利斯,她曾邀请他们在5月份到最高法院为大法官们的春季音乐会演奏。我们决定在接下来的对话中播放这张出色的专辑——《勃拉姆斯之爱》。
★★★
罗:我们起初是通过音乐和歌剧结识的。为什么音乐对你这么重要?
金:噢,这是一件可以让生活变得美好的事。即便是如今,大部分时间里我都会播放一些音乐。除非是迫不得已,或者是某份意见中有一部分还没完成,我才不得不关掉音乐,然后开始集中精力。大多数时候我会播放歌剧或一些其他的动听的音乐。我早上起床的第一件事就是收听调频90.9兆赫的广播,这是华盛顿特区的一个古典音乐台。我儿子还给了我一大堆唱片。我没法想象没有音乐的生活。
罗:这能让你跳脱出自我吗?
金:是的,歌剧在这方面很有用。我有时可能会思考下周要提出的意见或论点,但是去看歌剧的时候,我就会完全沉浸在音乐里,不会去想案情摘要、论点或意见。
罗:哪些歌剧演出是你人生中难以忘怀的?
金:《唐·乔瓦尼》中的切萨雷·谢皮[3]。他演的唐实在是绝了。大都会歌剧院每年都会重复上演这部作品,所以我对谢皮的精彩演绎印象很深。他和他饰演的那些角色一样温文尔雅。
另一个是1958年我在波士顿看的《蝴蝶夫人》[4],当时大都会歌剧团还在巡演。日本导演教会了女演员们如何像日本女人一样行止坐卧。安托瓦内塔·斯特拉饰演巧巧桑,没用折扇,但这是一部非常优美的作品。
华盛顿国家歌剧院今年一开场就上演了《奥泰罗》。几年前,我在大都会歌剧院看了他们多年来一直在演的上一版《奥泰罗》——现在他们有了一个新版。托马斯·汉普森饰演伊阿古。他太棒了,简直就是邪恶的化身。
蕾昂泰茵·普莱斯和弗兰科·科雷利在《游吟诗人》[5]中的双首秀可能是我在大都会歌剧院经历的最壮美的夜晚。
罗:哇噢。
金:他们是在旧大都会歌剧院首次亮相的,伦纳德·沃伦[6]去世当晚,我们也是在那儿观看了《命运之力》。沃伦是我听过的最完美的利哥莱托。[7]
罗:1960年他去世时你在场吗?
金:对,马蒂和我都在现场。
罗:噢,天哪。你知道当时发生了什么情况吗?
金:他唱完了那段伟大的咏叹调,然后就倒下去了。下一个上台的角色本应是一名医生,他会跟这位男中音说男高音(饰演的角色)活下来了。幕布落下后,幕间休息了很长时间。我们一回到座位上,鲁道夫·宾[8]就宣布:“伦纳德·沃伦今晚离世了。演出不再继续。”当晚的男高音是理查德·塔克。[9]他和沃伦是好朋友。
罗:开庭期结束几分钟后,你就给我发来邮件,说你已经完成了这份手稿的编校工作,我不得不说我有多么震惊。你这种非同一般的专注力是怎么炼成的?你的自律和对工作的全情投入是如何做到的?
金:我没有什么神奇的公式。我一直就是这样工作的。每次看到庭审记录的时候,我都会发现我并不像自己想象的那样伶牙俐齿。我编校是为了减少含混的地方,让稿件更加清晰。
罗:你的措辞都很完美。你的自制力也不同寻常。你经常会分享你母亲的那个建议,像愤怒和嫉妒这样的情绪都是徒劳无益的。这是一个蕴含着传统大智慧的建议,但实际上很难做到。
金:是的。
罗:你实际上是怎么做到的?
金:因为我意识到,如果我不能克服无益的情绪,那我就只会陷入困境,损失宝贵而有益的工作时间。
这个开庭期对我来说很艰难,因为从11月我摔断肋骨一直到5月初,肺癌都是个主要的障碍。在那段时间里,对我来说最好的事情就是坐下来起草一份意见稿,不要再想我的病痛了,只做好工作就行。
就其他方面来说,这也是个很艰难的开庭期,你也看到这个开庭期最后几周的结果了。我认为埃琳娜·卡根在那起党派性不公正选区划分案中写了一篇精彩的异议。
罗:她引用了《独立宣言》,说民主的本质已岌岌可危。你认为无法在法院挑战党派性不公正选区划分的危害何在?
金:嗯,州法院还有些希望。宾夕法尼亚州是一个在划分选区时极不公正的州,这并不符合该州的宪法。考虑到最高法院目前的人员构成,这方面发生变化的可能性可以说微乎其微。
还有一点也让我很难过,尽管我料到了,只有一个同事,也就是索托马约尔大法官在布莱登斯堡十字架案[10]中加入了我这一方。布雷耶是这么评论的:“我们的分歧反映的或许就是我们在成长环境上的差异。”他是在旧金山长大的,我是在布鲁克林长大的。
罗:那里肯定也有十字架。在那起双重追诉案中,你也只有戈萨奇大法官这一个盟友。[11]
金:是的。事实上密切关注我们动向的人都会注意到,我在这个开庭期给戈萨奇分派了两次意见撰写任务,给卡瓦诺分派了一次。那几次我都是负责分派意见撰写任务的大法官,因为酋长和托马斯大法官都站到另一边了,我就是多数方中最资深的大法官。
罗:你对卡瓦诺大法官的第一个开庭期怎么看?
金:他非常随和,工作相当努力,他还迈出了很重要的第一步:他所有的法官助理都是女性。结果就是在最高法院担任法官助理的女性有史以来首次在人数上超过男性。
罗:戈萨奇大法官如何?
金:他也很随和。但在一些议题上,我们可以预测他的看法。我想我们所有人都是如此。这个开庭期有一起重要案件,甘迪诉美国案,涉及禁止授权原则的重启。我认为在九名大法官都参与进来时,这个议题很快会重新摆上桌面。
罗:在甘迪诉美国案中,卡根大法官撰写的多数意见认为重启禁止授权原则意味着政府的终结。如果重启这一原则,会出现这种情况吗?
金:嗯,我们只能静观其变。自新政早期的最高法院开始,这一原则就没有被纳入最高法院的法学体系之中。
罗:最高法院面临的风险是什么?帮人们理解一下为什么禁止授权原则的复兴,以及所有会让政府难以发挥其功用的教条竟会引发如此巨大的分歧。
金:人们很难理解行政法这个领域。这其中当然有一种对机构滥用职权的制约。国会可以赋予机构宽泛的自由裁量权,但如果国会不喜欢这个机构的所作所为,它也可以叫停。我没法理解这种看法——立法机构必须在法规中阐明它实际上无法预见的事情。
罗:在这样一个极化的时代,如果国会必须把一切都阐明,那么在实践中会不会给政府造成很大的困难?
金:那我都不知道我们该如何让国会重新开始运作了。但我看到外孙女和她的朋友的时候,我还是很乐观。克拉拉[12]知道让人们去投票的重要性。
罗:在卡瓦诺大法官取代肯尼迪大法官之后,最高法院发生了什么变化?
金:我认为巨大的变化发生在桑德拉离开之时。她在开庭期中期离开了最高法院。在她缺席的那几个月里,在所有分歧严重的案件中,如果她能留下来,我就会成为多数方,而不是少数方。
你读过埃文·托马斯[13]写的那本(桑德拉的)传记吗?写得很好。只有一处需要更正。托马斯描述了我在最高法院车库停车时是怎么剐蹭了桑德拉的车。在菲尼克斯有人把这个故事夸大了。埃文·托马斯想要解释我糟糕的驾驶技术,他说我人到中年时搬到华盛顿才学会开车。事实上我二十岁就拿到了驾照!我的确是个很差劲的司机,但也只剐了桑德拉的车一次,没有很多次。
(笑声)
罗:明年是第十九修正案通过一百周年。《平等权利修正案》能否重整旗鼓?有这个可能吗?
金:是的,我想有这个可能。但我希望它能有一个全新的开始。有一种想法认为,如果再有三个州批准,《平等权利修正案》就能通过,但我觉得不能这样算,因为很多州已经撤回了批准,所以你必须把这些州算进来。最好是从头开始。我希望它能通过。
罗:如果让你说明为什么现在批准《平等权利修正案》非常重要,你会说什么?
金:男女平等的公民地位属于治理的基本手段,这应该像言论自由和宗教自由一样成为社会的基础。50年代后期,全世界的所有宪法都确立了这一基本权利。很多国家并没有兑现这一承诺,但至少会承认这是基本人权。使用平等保护条款来确保男女公民地位平等,这带有一定的讽刺意味。这一条款出自一项修正案,而这一修正案首次将“男性”一词引入了宪法。
罗:这就是你并非原旨主义者的原因?
金:我是一个原旨主义者;我认为我们正在不断地形成一个更完美的同盟,而这也是建国者们的初衷。尽管情况可能很糟糕,但比过去还是好多了。现在不是最好的时候,但想想我已经在漫长的一生中经历了多少糟糕的时刻。一开始是二战,局势在我的成长期糟糕到了极点。我上大学时又赶上了乔·麦卡锡参议员。然后是越南。我们都想办法度过了这些糟糕的时期。
罗:而且如你所说,宪法已经变得更加包容兼蓄。这是个很美好的词,也是你常用的词。你所说的包容兼蓄是什么意思?
金:将那些被忽视的人接纳为共同体的一部分,不是勉强接受,而是张开双臂欢迎。
罗:对你来说,这就是宪法应该发挥的作用吗?
金:是的,我相信这就是建国者们所期盼的。
罗:我看到2010年的一项民意调查显示,支持原旨主义的美国人比支持灵活宪政主义的美国人多,分别为49%和42%。你觉得这是为什么?
金:我觉得原因是这两个术语的含义都不明确。
罗:那么就帮助我们理解一下。宪法原文的含义是什么?
金:经《人权法案》修订后的宪法原文包括很多主题,随着社会的演变,这些主题也开始适用于其中,最为突出的方面就是言论、出版和宗教自由,以及正当法律程序。平等的精神早已倾注于《独立宣言》之中,然而奴隶制的污点使这一理想直到1868年才被写入宪法。
罗:你认为为了兑现宪法和《独立宣言》的承诺而扩大宪法的保护范围是很重要的吗?
金:《独立宣言》是我们对平等理念的第一份声明,尽管“人人生而平等”这一伟大的声明是由奴隶主执笔撰写的。
罗:我重读了你在13岁时写的有关《独立宣言》《大宪章》《十诫》和《联合国宪章》的文章。这让我感动不已。
金:嗯,那是一个非常有希望的时期。人们梦想着同一个世界和富兰克林·德拉诺·罗斯福总统的四大自由。我马上要去里斯本参加一个纽约大学的会议,这次会议会以一系列有关英国脱欧的文章开始。下一个话题就是民主的崩解。
罗:西方的民粹主义兴起这个主题至关重要。你会担心我们所看到的就是建国者们惧怕的那种煽动家的崛起吗?
金:是的。
罗:社交媒体是原因之一吗?
金:是,一个重要的原因就是弥漫在人群中的不满情绪,他们觉得我们的政府机构不重视他们,詹姆斯·戴维·万斯[14]的《乡下人的悲歌》就是一个例证。
罗:维护民主对我们任何一个人来说都是无比艰巨的任务。但还有哪些事情是可做的呢?
金:一个关键的事情就是要给孩子们讲授有关民主的知识。他们在学校里不像我小时候在公民课上可以学到这方面的知识。顺便一提,你看过《宪法对我意味着什么》这部舞台剧吗?
罗:还没有,但我知道你看了。你觉得怎么样?
金:我很喜欢。在第二幕结束的时候,一个十几岁的姑娘会走上舞台,参与一场有关宪法的对话。两个年轻姑娘轮流担当了这一角色。年龄比较大的那个十八岁的姑娘在我去看这部剧的那晚扮演了这个角色。她刚刚高中毕业,我会和她保持联系的。这些年轻女孩子让我深感振奋。
罗:她们有什么让人振奋的地方?这部剧要传达的信息是什么?
金:这部剧一开始就是一个年轻姑娘滔滔不绝地谈论宪法的美好之处,从而在美国退伍军人协会赢得了一场竞赛。接下来,她就开始质疑宪法是否还像她小时候所描绘的那样具有保护作用。在末尾,她向观众提出了一个问题:我们是应该保留它,还是应该重新来过?我们观众以压倒性的票数支持保留它,对大多数观众来说也的确如此。
罗:为什么人们会心怀感念地去保留它?我们又为什么应该保留它?
金:我们有什么理由认定如果从头开始,我们能做得更好?
罗:对于你写到我母亲的那些文字,还有你所说的继续做好自己的工作,过好自己的日子才是至关重要的事,我都非常感谢。
金:她听起来就像我喜欢的那种人。
罗:如果你必须给年轻的姑娘或小伙提一些建议,告诉他们如何将自律和专注力整合进富有成效和同理心的生活里,你会提些什么建议?
金:如果你想实现梦想,那就必须自愿付出艰苦的努力,才能使之成为可能。我们所生活的这个社会,只要有意志力、决心和奉献精神,你就可以运用你的才能,成为任何你想成为的人。我还有一条建议,好公民不但享有权利,也要承担义务,那就是尽力维护我们民主价值的义务。年轻人应该追求一些超越自身的东西,一些让他们充满热忱的东西:例如,结束歧视或保护我们这颗星球。
罗:你对最高法院的未来是乐观还是悲观?
金:我尊重最高法院。我想所有大法官都是如此。最重要的是,我们都想确保我们能让最高法院和它初创之时一样健康。在大多数情况下,美国联邦最高法院都堪称楷模。与政府的政治分支不同,我们必须给自己的意见提供理由。希望之泉永不止息。在参加会议和撰写意见时,我会尽量做到有说服力。有时我成功了,有时不成功。但我会继续努力。
注解:
[1] 查尔斯·埃文斯·休斯,美国政治家,曾任纽约州州长、美国国务卿和美国首席大法官。
[2] 约翰内斯·勃拉姆斯,德国浪漫主义作曲家。
[3] 切萨雷·谢皮,意大利歌剧演唱家。他音色浑厚,身材高大,举止优雅,是唐·乔瓦尼这个角色的不二人选。
[4] 《蝴蝶夫人》是意大利作曲家普契尼创作的歌剧。该剧以日本为背景,女主人公巧巧桑与美国海军军官平克尔顿结婚后独守空房,等来的却是丈夫的背弃,最终以巧巧桑自杀为结局。
[5] 《游吟诗人》和下文的《命运之力》都是由朱塞佩·威尔第作曲的四幕歌剧。
[6] 伦纳德·沃伦,美国歌剧演唱家,男中音。
[7] 利哥莱托是威尔第歌剧《弄臣》(Rigoletto)中的主人公。
[8] 鲁道夫·宾,1950年至1972年任纽约市大都会歌剧院总经理。
[9] 理查德·塔克,美国男高音歌唱家。
[10] 布莱登斯堡十字架案,即美国退伍军人协会诉美国人道主义者协会案。——编注
[11] 双重追诉案(double jeopardy case)在美国司法史上有多起,此处指金斯伯格和戈萨奇两位大法官持异议的甘布尔诉美国案(Gamble v. United States)。在该案中特兰斯·马特斯·甘布尔(Terance Martez Gamble)因持有枪械而被联邦地区法院判为重罪犯,甘布尔争辩称联邦地区法院犯了个错:根据第五修正案双重追诉条款,同一行为不应受到重复起诉。而联邦地区法院则认为,甘布尔的行为虽已经被亚拉巴马州起诉和判决,但由联邦政府来起诉同一行为并不在双重追诉条款禁止之列。该案后上诉至最高法院,多数意见认为双重追诉条款禁止对同一“犯罪行为”双重追诉,而犯罪行为是由法律来确定的,州和联邦政府代表两种至高权力,创制的不同法律可以产生两次犯罪行为。最高法院认为各自的至高权力是第五修正案的必然结果,而非修正案双重追诉条款的例外,以7比2票的结果维持了原判,拒绝推翻先例。——编注
[12] 克拉拉·斯佩拉,纽约执业律师,金斯伯格的外孙女。——编注
[13] 埃文·托马斯,美国记者、历史学家、作家。
[14] 詹姆斯·戴维·万斯,美国作家、风险投资家,因其回忆录《乡下人的悲歌》而闻名。