第三十五章 国际法
迈克尔·拜尔斯
现有国际法体系具有数百年的历史，是诸多条约、惯例、一般原则、判例和学术观念的母体。无论在联合国、经济交往还是环境保护方面的外交，国际法都是其重要组成部分。国际规则及其所代表的对承诺的尊重，使人们能够发送电子邮件，乘坐航班飞越国境，品尝异国他乡的美食以及分享科技创新等。它们保护人权并有助于领土的分配。
我们称政治家为“立法者”，因为政治和法律本质上是互相关联的。在国际层面，政治家和外交官是主要的立法者，国际组织、跨国合作和非政府组织则扮演次要角色。在某些领域，比如战争与和平，国际法可能看似无足轻重。在其他领域，比如外国投资、专利和知识产权的保护等领域，毋庸讳言国际法都是重中之重。像冰山一样，国际法体系中只有那些经历过最多风雨的部分才会常常受到严密审视。
尽管国际法无处不在，相对而言国际关系学者们对国际法不甚关注。而且，尽管政治与法律之间存在本质上的关联，国际法学者们对于国际政治投入的关注也相对较少。二者之间的和解正在慢慢地出现但仍远远不够。本章将按照时间的顺序对国际法和国际关系交界处的理论化的进程进行一番追溯。本章结论指出国际立法这一特定领域为新的分析提供了广阔空间。
1 现实主义VS实证主义国际关系发端于20世纪30、40年代英美国际法法律人两大阵营的分裂。站在国际关系一边的是“现实主义者”，他们目睹了各国为争夺权力而从事利己的斗争。他们认为国际法的出现是一种附带现象，它受制于因追逐权力的各国的意志而发生的短期变化。E. H. 卡尔的评论（1946，170）具有代表性：“国际法不同于现代国家的国内法，因为国际法是未完全形成的、未充分一体化的社会中的法律。国际法缺乏三种机构，而这三种机构恰恰是成熟的国内法体系不可或缺的部分，即司法机构、执法机构和立法机构。”
站在国际法一边的是“实证主义者”，他们试图根据对国际法“来源”的慎重评估来识别规则。渐渐地，实证主义方法由于国际法院判例法的扩编、联合国国际法委员会的“法典化”工作以及成千上万个条约的签订而得以强化。
今天，实证主义仍在国际法之中占据支配地位。担任辩护律师、法官和仲裁人的国际法法律人士可做出的选择寥寥无几。国际法院的原型是国内法院：它们听到了基于传统资源的互相争鸣的观点以先例为重。实证主义者否认其方法是理论性的，不过对于理论的否定本身就是一种理论——以此而论，它将国际法定义为一系列不含道德内容的、客观上可判定的规则，仅在获得各国同意的基础上才适用于各国（Ago 1984）。
2 功能主义与纽黑文学派并非所有的国际执业律师都聚焦诉讼。他们当中有很多人都为各国政府建言献策，其建议不仅与规则的存在和内容有关，而且也关乎规则的应用、违规的后果、新的解释的范畴，以及规则的订立和改变（可能是最重要的）等方面。20世纪60年代早期，理查德·比尔德（Richard Bilder）（1962，638）解释说在外交部任职的绝大部分律师都“深度参与了具有法律意义的高层决策问题”。后来，艾布拉姆·蔡斯（Abram Chayes）回顾了国际法在古巴导弹危机中的功能性作用，促使美国决策者采取封锁而不是空袭，并影响了他们的正当性的理由（Chayes 1974）。弗朗西斯·鲍伊尔（Francis Boyle）有关国际法与危机的关联以及危机能够促进法制变化的作品是功能主义方法的最佳代表。他认为律师的角色在于“对国际法的能力进行分析……为国际危机的成功管理以及潜在争端的和平解决做出贡献”（Boyle 1985, 131）。
大约在同一个时间，哈罗德·拉斯韦尔（Harold Lasswell）和迈尔斯·麦克道格尔（Myres McDougal）采用了拉斯韦尔针对国内政治而提出的社会学方法论并将其应用于国际法。法律程序理论中的“纽黑文学派”摒弃了“法律仅指规则的公正应用这一观念”并将其重塑为“整个的决策过程”（Reisman 1992）。国际规则仅为决策的成果，而决策者指的是那些其决策具有“授权性和控制力”的个人。如果拉斯韦尔和麦克道格尔就此止步，该方法或许就会被贴上法律现实主义的标签。然而，他们坚持决策应以各种价值（权力、权益、财富、技能、福利、情感、尊重、正直）为基础，带来了诸如人类尊严的改进等共同利益或目标的出现。无论纽黑文学派什么时候对真实世界的状况进行探讨，这些标准都会引入一种主观性因素。例如，甚至在未考虑其他国家行为的观点的情况下，麦克道格尔（1955，361）就断言美国能够合法地开展大气层核试验“为保卫自身及其盟友以及自由世界社会的所有价值观而做好准备”。尽管国际法有利于为美国外交政策提供正当性，国际法并没有被赋予独立的影响力。为了扩展分析的范围以容纳数量众多的非法律元素，拉斯韦尔和麦克道格尔将国际法的特异性抛在了脑后。
3 机制理论与制度主义“机制理论家”是率先接受规范结构对各国影响的一些国际关系学者。理性选择理论是一种基于经济学的方法，它提出个人着眼于实现其目标而对自身的行动估算。通过借鉴理性选择理论，上述理论家将机制定义为“一系列隐含或明确的原则、规范、规则以及决策程序，各行为体的预期围绕它们汇聚于某个特定的国际关系领域之内”（Krasner 1983,2）。意识到不可能仅以权力和短期的利益算计为基础对所有国家行为加以解释后，他们宣称各种机制能够获得自己的生命力，对于国家权力的运用加以控制或至少予以限定。20世纪70年代晚期至80年代，机制理论一派繁荣景象，随后嬗变为“制度主义”。
在罗伯特·基欧汉（1989，3）看来，制度包括所有“规定行为角色、限制行为体活动并塑造行为体预期的一整套相互关联并持久存在的（正式的和非正式的）约束规则”。对于奥兰·扬（Oran Young 1989，81）来说，包括国际制度在内的所有社会制度都是“行为规律性与趋同预期相互关联的结晶”。“通常情况下这一关联都会养成清晰可辨的社会传统，各行为体都遵守这些传统而不会对其逐一加以深思熟虑。”（Young 1989, 82）
不过，尽管这些定义表明制度具有独立的影响力，基欧汉和扬还是将它们当作因变量来对待。扬（1989，205）认为制度“因应一系列政治、经济、科技、社会文化乃至道德等方面的发展”而变化，简而言之，会发生一些影响不同国家的利益和相对权力的变化。基欧汉（1988，381）则支持一种持续的对于理性主义的依赖：“尽管实质理性这一观念并不会使人们不得不做出有关国际制度本质或嬗变的结论，人们业已运用它对国际关系中包括制度化行为在内的行为进行解释而且成果累累。”
权力可能会以压力的形式在制度中实现合作，但这并未导致人们对理性主义的摒弃。丹尼尔·华纳（Daniel Warner 1998，322）对此解释说：
基欧汉关注的是各国在联合国或世界银行如何进行互动。在此意义上，作为一名新制度主义者，他专注于为什么各国在某些情况下会开展合作以及制度如何能够独立迫使各国依照特定方式行事。基欧汉本人并不是一个反思主义者，因为他专注于合作并将其视为一种有待解释的单独现象而非一种自然的、有机的关系。通过对于合作的隔离，基欧汉暗示国际关系中不存在自然而然的合作。
在基欧汉有关国际法的著述中，理想主义者对于刻意构建的合作的专注显而易见。乍看之下，下面一段文字赋予了规范性影响相当大的权重。细读过后，显然这些影响发端于制度内部并受到制度的塑造，人们通过理性设计出这些制度，通过次等的、看似非理性的方式促进权力和利益：
利益因应描述性信息、因果信念和原则信念的变化而变化。如此，规范对利益而言非常重要。有关他人信念的信念，即名誉，也是如此。对于名誉的担忧可能成为使工具主义规制与规范性规制相协调的一种手段。不过，这一协调的发生只有以极受重视的、物质动机和物质外动机并举的制度为背景才可靠。制度改变信念，有时对我们所思所想或所做的事情产生影响以及具有如此影响的制度对他人的行为始终施加影响的方式尤其重要。若此言不假，世界政治中有很多东西都将不仅有赖于物质利益和规范观点而且也有赖于制度的设计。（Keohane 1997, 501）
规范性结构从根本上来讲还是权力以及利益算计这一主张有助于解释为什么上述学者对于制度的形成的兴趣相对不大。他们认为制度的产生出自强者的意志，因而他们的注意力专注于这些结构的韧性及其限制性效果以及如何设计出更好的结构。
4 自由主义理论安德鲁·莫拉维斯克（1997）以及其他“自由主义”理论家认为民主选民们的利益和要求生成了国家偏好，而这一点在国际上一目了然，这一观点进一步扩大了有关讨论的背景。例如，莫拉维斯克（2000，219）对《欧洲人权公约》加以审视后发现“将国际人权承诺凝聚在一起的主要支撑”是那些新建民主国家的政府而不是那些大国（“正如现实主义理论所说的那样”）或基于老牌自由民主国家的政府和跨国集团（“正如观念主义所说的那样”）。他得出结论：“创设一个准独立的司法机关是各政府用于‘锁定’并巩固其民主制度的一种策略，从而提高其可信度和稳定性以应付那些非民主的政治威胁。”（Moravcsik 2000, 220）
安妮—玛丽·斯劳特（Anne-Marie Slaughter）援引莫拉维斯克的著作，倡导一种有关国际法的研究方法，它专注于由国家、次国家和非国家行为体组成的“跨国网络”的规范性活动（Slaughter Burley 1993; Slaughter 2000; 2004）。她认为包括国内法院在内的国内制度是（而且应该是）人们制定和应用国际规则的主要手段。如今，没有人怀疑跨国网络发挥了一定作用。有关斯劳特的分析的分歧集中在以下方面：（1）早期（从无人发声起）她提出，既然这些网络在西方自由民主国家最为常见，国际法大多局限于该领域（Simpson 2001）；（2）她不愿承认在这些网络中应用权力的可能性（Marks 2000, 87—92; Alvarez 2001; Mills and Stephens 2005, 28）。
马尔蒂·科斯肯涅米（Martti Koskenniemi）的评论则更为深刻，将斯劳特的著述描述为对“有效的”、非功能主义的国际法的一种威胁：
安妮—玛丽·斯劳特描绘了一幅（真正的）有关世界新秩序的宏伟图景，其中各主权国家正在崩塌，而正式外交和正式国际组织正被“跨国网络”所取代……其中的法官、政府官员、公司主管、政府和非政府组织成员和利益集团聚在一起共同协调其政策并以一种与正式的政府间合作相比“快捷、灵活、有效”的方式完善各种法律的执行。虽然她对于“国家终结”社会学的展望细致入微而且不温不火，但仍将国家地位和主权平等视为“真实生活”中无孔不入的动态变化得以实现过程中形式上的障碍。该社会学中至为核心的一面在于其略带规范性色彩这一事实。［它］消除了有效法律的这一形象，从而引领律师们对学术界向他们提出的议程详加审视，而该学术界一向全力致力于为霸主铺平道路。（Koskenniemi 2000, 33—34，援引Slaughter 1997, 193—197）
显而易见，如果出现任何有关新的立法形式的建议，人们必须对其潜在的政治后果予以考量。新的立法形式可能对于某些行为体的利益反应灵敏而削弱其他行为体的影响力。如果新的立法形式对某些行为体更有利，无可否认人们推崇这些形式可能是出于战略方面的考虑。
5 理性选择理论自20世纪90年代中叶以降，有些学者开始公开将理性选择理论应用于国际法。约翰·赛蒂尔（John Setear 1996）以“游戏”的多人模式为基础，对在条约签订的不同阶段有时十分明显的承诺程度的加深进行了解释。他得出的结论是：各种条约都基于各国的算计，对于规范结构的合作性创造最有利于它们的长远利益。
安德鲁·古斯曼（Andrew Guzman）对于发展中国家为何在后来与发达国家就双边投资条约进行谈判时接受这一标准进行了解释（Guzman1998），而此前这些发展中国家在联合国大会上合力拒绝了一个要求对没收的外国资产予以“迅速、充分、有效”赔偿的规则。答案在于囚徒困境，因为一个进行双边谈判的国家发现自身所处的位置与自己跟其他国家一起投票时的位置不同。如果其他国家同意签署某个包含“迅速、充分、有效”标准的条约，任何一个拒绝签署该条约的发展中国家都将面临处于不利境地的风险，绝大多数双边谈判的含糊性使该风险更加严重，这使该617国家难以判定其他发展中国家是否谨守此前的团结立场。
后来，古斯曼（2002）试图对于整个国际法律体系的运作方式加以解释。其观点的核心之处在于，古斯曼断言各国的自身利益主要表现为声誉。严守国际法的回报在于其他国家与其开展合作的意愿越来越大。结果：“我们再也不能满足于‘条约是用来遵守的’这种简单的结论。”（Guzman 2002, 1887）反之，各国刻意建立自己的声誉并利用它来追求自己的目的。
杰克·戈德史密斯（Jack Goldsmith）和埃里克·波斯纳（Eric Posner）采纳了理性选择理论以求将“惯例”国际法（海洋法、外交豁免权）和“现代”国际法（人权、国际刑法）相区分；随后他们宣称只有前者所涉领域才算得上真正的国际法，对美国也有约束力。后来，在一部专著中，他们提出“国际法来自各个国家，它们依据自己对其他国家利益的认识以及国家权力的分配以理性的方式寻求其利益的最大化”（Goldsmith and Posner 2005, 3）。与此同时，他们摒弃了一种在众多国家偏好中遵守国际法的偏好，他们借此推导相关利益，其依据是这一偏好对于解释这些术语中的服从“毫无启发作用”，因为对于服从的偏好有赖于公民和领导人“就他们所在意的其他东西愿意付出什么”，这些东西包括安全、经济发展等。戈德史密斯和波斯纳（2005，10）断言，人们“相比其对国际法服从的关注而言，他们更为紧密地关注上述公益”。
有关这些理性选择理论在国际法中的应用，人们可以做出若干批评。其一，有些结论，比如赛蒂尔的结论，只是对既定认知的巩固。其二，人们应用这一方法时将国家作为国际事务中的唯一行为体。正如简·克拉布斯（Jan Klabbers 2004—2005，40）所指出的，这一做法“坚决地将立法定性为国际社会之中各国的特权而且是各国仅有的特权”。
“无疑强国比弱国更能从这一对主权和国家地位的支持中获益。”其三，这些理性选择理论家对于根植于义务之中的国际法的明确性视而不见。
某个国家同意某个条约或国际惯例法规则后就要约束自己按照特定方式行事，即便后来该国变更了有关该行为的意愿也要如此。此外，各国不仅同意这些具体的规则，也同意制定和变更这些规则所需要的一般程序。最后，那些将理性选择理论应用于国际法的学者认为理性的决策者都是一些自私的决策者。他们不指望而且也表明自己对其他国家人民的福祉并不关心。不过，正如乔恩·埃尔斯特（Jon Elster 1989，23— 24）所指出的那样，我们只能说某个人“采取行动以实现效用的最大化，只是我们要记住这只是对于他做了自己最希望做的事情的一种方便的说法。不存在任何享乐主义的意味”。
6 理性设计理论有些国际关系学者采用理性选择方法来解释各国制定包括条约和其他规则在内的特定形式的国际制度的原因。“理性设计理论”的倡导者，芭芭拉·凯里迈诺斯（Barbara Koremenos）、查尔斯·利普森（Charles Lipson）以及邓肯·斯尼达尔（2001，762）等，认为国际制度的设计是“各国及其他国际行为体之间为解决具体问题而开展的理性的有目的的互动”的结果。这一理性是“前瞻性的，因为各国通过制定新制度、调整现有制度，利用外交和各种会议来挑选某些制度特征从而推进其个体和集体目标的实现”（Koremenos, Lipson, and Snidal 2001, 766）。
虽然凯里迈诺斯等人并未声称所有的制度性变革都是有意设计的成果，他们都将其视为“引导国际制度发展的最重要的机制”（Koremenos,Lipson, and Snidal 2001, 766—767）。他们发现各种制度主要在五个关键维度存在差异，即成员资格、涵盖问题的范畴、集中化程度、制度监控规则和安排的灵活性，并在此基础上做出一系列推测，比如“限制性成员资格随着执行问题的严重性而增加”（Koremenos, Lipson, and Snidal 2001, 783）以及“灵活性随着对于世界状态不确定性的增加而增加”（Koremenos, Lipson, and Snidal 2001, 793）。
虽然理性设计理论提供了很多重要见解，到目前为止该理论的倡导者在设计各种制度时很少关注各国彼此之间为了在战略意义上智胜对方、操纵对方或开展合作所采取的方式。既然各种制度的创立是一个政治进程，几乎可以肯定竞争行为势在必行。此外，亚历山大·温特（2001，1025—1025）暗示“规范逻辑”可能会与制度设计的理性解释展开竞争。例如，“为结果主义层面上意义不大的一些制度提供其迫切必需物”，这些制度包括普遍性成员资格的规范以及在许多国际制度中运作的民主控制等。适当性逻辑“将或具功利性的设计选项弃为‘规范禁忌’、影响人们用于制度设计的模式以使其具有历史明确性”后，情况可能会变得复杂（Wendt 2001, 1026）。如果上述制度指的是一些国际法规则，这些考量可能看起来特别中肯。
7 建构主义以温特和弗里德里希·克拉托奇维尔为首的另外一群国际关系学者发展了一种叫作“建构主义”的研究方法（Kratochwil 1989; Wendt 1995;1999）。正如罗伊——斯米特（2004，3）所解释的那样，他们认为：
与所有政治一样，国际政治天生就是一种社会活动。各国以及其他行为体通过政治构成其社会生活和物质生活，不仅对“各人的所得及其时间和方式”进行判定，也对人们会以谁为合法的行为体以及什么行为能够被称为正当行为进行判定。国际政治发生于一个规则和规范框架之内，各国及其他行为体通过其话语实践对上述认识进行定义和再定义。
许多研究国际法与国际关系交叉的学者已经开始运用建构主义方法，比如对各不断演化的身份如何注入规则的构成以及成为其一部分进行考量等。建构主义方法非常适合用于解释富有规范意义的发展，如《渥太华禁雷公约》（the Ottawa Landmines Convention）（Price 1998）或那些无关约束性义务的“软法”形式（Brunnee and Toope 1997; Abbot and Snidal 2000）等。
理查德·普赖斯（Richard Price 1997）对19世纪以来有关禁用化学武器的情况进行了追踪研究。人们逐渐认为这些武器与其他具有同等威力或更具威力的武器不同，并逐渐认为它们带有一种特别的不道德性，最终将其视为一种“禁忌”。普赖斯（1997，7—8）认为，人们必须从一种“谱系”视角来理解这一发展，这一视角认为所有的道德结构都根植于“偶然事件、偶然关联和再次解读的联姻”。其中，关键因素包括化武禁令与一种更广义的有关“文明”的话语之间的早期关联、第一次世界大战期间不存在针对平民诉诸这种武器的行为（这使各个社会没有“习惯于”这些武器）以及战后各化学公司“过于热心的”游说等。这些游说“固化了公众对化武的重视，他们认为是一种对平民的特殊威胁因而必须加以应对”（Price 1997, 12）。艾伦·卢茨（Ellen Lutz）和凯瑟琳·辛金克（Kathryn Sikkink 2001）采用了一种类似的方法对拉丁美洲人权的传播进行了研究。人们找到了很多国际规则的起源，它们“不仅存在于先前存在的国家利益或社会利益之中而且也存在于人们强烈坚持的原则性观念（是非观念）之中”。这些观念对于一个国家有关其身份和利益看法的塑造发挥了核心作用，因此对其政策的塑造来说也有这种作用。卢茨和辛金克（2001，5—6）将国际体系看作一个“社会”，该社会包括那些“可能具有跨国身份和重叠式忠诚”的非国家行为体。与国家行为体一起，它们经由一系列包括国际法在内的“运载工具”带来了必须承担的政治压力、传达共同体规范并授予集体合法性。在这一复杂的社会世界中法律标准既是结果又是原因。
这一建构主义运动与有些领域尤其相关，在这些领域共有观念与各规则以及其他规范性结构捆绑在一起并明显居于核心地位。如果不诉诸与建构主义思想（Haggenmacher 1986; Byers 1999）近似的那些概念，很难对法律确信（opinio juris）这一国际习惯法道德主观因素进行解释。对于受到“马尔顿斯条款”及其所提及的“公众良知的要求”（Skordas2003, 317）的启发的国际人道法来说情况同样如此。再者，正如华纳（Warner）（1998，323）解释的：
今天我们正在目睹国际关系理论中走向社会建构主义的一场运动，其原因就在于理性主义立场使国际关系脱离了所有的历史学和社会学基础。国际关系研究正向国际关系回归。然而，国际法从未离开过国际关系，因为其主要来源之一（即便不是最主要的来源），就是惯例。究其本质而言，国际法存在于国际关系实践之中，因为它描述并限定了各种来自社会实践或体现社会实践的规范、规则和程序。
有些建构主义者已经开始思考如何“通过有关制度自治的话语、正当性的语言和实践、立法的多边形式和义务结构”等将国际法“回归”到政治之中（Reus-Smit 2004, 5）。尼古拉斯·惠勒（Nicholas Wheeler）对国际人道法在1999年科索沃战争中人们做出目标选择决定时发挥的作用进行了探究。他对北大西洋公约组织如何被迫因应国内国际舆情而对其行动加以限制和说明进行了解释。“北约及其批评人士之间开展对话是最有可能的，因为各方都使用一种构成该法律话语的既定的规范性语言。”（Wheeler 2004）
8 理性主义和建构主义的交汇近来，有些学者基于理性主义和建构主义这两种方法的解释力具有互补性将它们融合了起来。肯尼斯·阿伯特（Kenneth Abbott）和斯尼达尔（2002，S142）认为“国际法和法律制度依赖于‘价值’与‘利益’的深度互动”，“因此人们必须将规范性叙述和理性主义叙述结合起来以了解合法安排的设立和影响”。此外，价值和利益“随着合法化的深化更加紧密地纠缠在一起”，其后果就是“在高度发达的法律安排中”人们很难对这两种动机单独识别。这使阿伯特和斯尼达尔（2002，S143）专注于为了提供一个“更清晰地了解合法化背后动机的窗口并为法律机制的运行提出相关见解”而“对国际法律安排的制定和发展”。他们研究1997年《经合组织反贿赂公约》（OECD Anti-Bribery Conrention）的签订之后发现有关腐败的不断变化的态度与美国的单边行动和公民社会激进主义是结合在一起的而且受到了后者的刻意推动。这些因素的综合促成了最有可能的一种结果：一个要求签署国的国内法将腐败进行刑事定罪的多边条约。
卡罗琳·费尔（Caroline Fehl 2004，360）结合了理性主义和建构主义方法对国际刑事法院（ICC）的发展进行了解释：
从理性主义者的观点来说，国际刑事法院的建立可以用各国法院刑事司法中的合作问题以及现有的联合国法庭的高成本来解释。第一种观点可以根据人权领域有关规范性发展的一种建构主义分析得以“深化”，这一分析解释了国际社会对国际刑事司法领域中这一问题的共识。一种专注于联合国法庭立法缺陷的另外一种建构主义解释能够对第二种观点进行补充。就制度设计而言，理性设计理论提出的有关假说有助于解释罗马会议的参与者当时面对的独立法院与美国的支持之间关键的制度设计的取舍。然而强调“规范倡议者”和订约国际规范作用的建构主义观点是一种必要的补充，它对这一取舍曲线上最终哪个特定的点会被挑中进行了解释。
如今基欧汉（2002，S314）表达了对“深嵌于一种复杂的背景和历史分析之中，将战略算计和其他有关情况都考虑在内的理性选择理论”的青睐。他认为，一种更深刻更广义的考量能使我们更好地解释对“现实理解”的社会建构的作用，后者如几张纸就带有货币价值这一事实等。他得出如下结论：“社会进程带来的共识为试图对共识或共同猜想加以解释的建构主义思维与依赖该共识解决战略互动博弈的博弈［即理性选择］理论之间提供了一个互补点。”（Keohane 2002, S316）
但是为什么要将这一理论综合局限于理性主义与建构主义呢？其他的一些方法，诸如官僚政治和批评性法律研究等，可能间或提供解释价值。例如，阿伯特（2004—2005，27—28）已经开始拓展其理论研究，他提出，我们需要一种“更为丰富的制度主义”，该制度主义“将自由主义见解施加于非国家行为体、政府机构和国内政治的角色之上，将建构主义见解施加于价值、规范和身份的角色之上，并将羞辱、说服和社交等进程以及现实主义（等）见解施加于权力的角色之上”。
彼得·卡赞斯坦和大河原伸夫（Nobuo Okawara）倡导一种“折中的”分析方法，该方法对于借鉴任何不同的理论持开放立场。他们排斥“简约优先，而简约与否已经成为范式之争的标志”，其根据在于：
为了分析的纯粹性，现实主义、自由主义和建构主义严谨的阐述牺牲了其解释力。然而，在理解政治问题时，我们往往需要衡量不同类型因素——如物质因素和观念因素、国际因素和国内因素等——的因果意义。折中理论化而非对于既有范式的坚持才有助于我们理解本就非常复杂的社会进程和政治进程。（Katzenstein and Okawara 2001—2002, 167；另见本书Katzenstein and Rudra Sil）
就国际法而言，关键的一点在于结构与施动者或物质与观念之间不存在一种先验的关系。在某些情况下，法律可能会影响政治；在另外一些情况下，政治可能会影响法律。在绝大多数情况下，它们可能往往以极其复杂的方式影响彼此。
例如，一种折中的方法可能有助于校正以下事实，即某些将运用建构主义方法进行国际法研究的学者并未考虑观念因素是否出于国家行为体的蓄意使用和操纵。换句话说，人们对于规则及其他规范性结构是否以及如何可能从战略的高度通过国家力量、有原则的说服以及道德说教的结合加以“构建”所进行的研究相对较少。这就引发了一个问题：国际关系中的社会、非理性主义因素，如建构主义者所描述的不断变化的身份、利益和共识等，比传统上理性主义者所探究的那些国际关系因素对于政治操纵更具免疫力吗？如果是的话，能达到多大程度呢？
尤塔·布鲁内（Jutta Brunnée）和斯蒂芬·图普（Stephen Toope 2000，65）利用建构主义提出了一种“国际法互动理论”，根据该理论，“法律构建于修辞学活动，这种活动使各行为体对彼此的期待或达成的共识的影响力日益增强”。如果“大致上按照内部进程价值观，该法律被视为合法以及由于基本社会认识的存在，该法律能以理由充分的论点尤其是类推证明其进程及其广泛的实质目的的正当性，进而创造共有的修辞学知识”，那么该法律就是“令人信服的”（Brunnée and Toope 2000，65）。他们的论述非常乐观：“虽然法律的创立是出于一种愿望的精神，从部分意义上法律通过一种义务道德来说实施对于人类行为的塑造。法律存在的主要考验不在于等级制度或来源，而在于对内部价值观和修辞惯例的忠实以及对使立法和守法成为可能的原因的广泛接受。”（2000，69）623布鲁内和图普认为，国际法的根源大体上与国家权力不同，也不受后者的影响。在一篇单独撰写的文章中，图普（2003）认为建构主义因素非常重要，可能能够阻止任何国家“持续地反对”新的国际习惯法规则（从而也避免了强加于它们的义务）。这样，布鲁内和图普就未能对韦恩·桑德霍尔兹（Wayne Sandholtz）和亚力克·斯通·斯威特（Alec Stone Sweet 2004, 242）所列出的建构主义方法提出的“基本认识论问题”进行探讨：“按照制度环境中某些可观测的变化，在任何一个行为体或一系列行为体可观测行为中是否存在一种能够以（1）这些行为体的偏好或身份的变化，或（2）行为体战略（偏好不变情况下）的变化来解释的、既定的、稳定的变化？”差不多30年前，布里吉特·斯特恩（Brigitte Stern 1981，479）就提出，根据每个国家“在国际秩序中的权力地位”，法律确信与两种意愿有关。有些国家意愿受到约束，因为它们可以自行决定是否受此约束而其他国家“意愿受到约束因为它们无法自行决定是否受此约束，原因是规则是强加于它们的”；结果，“人们认为国际惯例规则就是由那些有能力将其观点强加于他人的国家依其意愿强加于他国的”。斯特恩（1981，479）得出结论，认为法律确信“因而代表了国际社会全体接受的主流意识形态，尽管有些国家愿意接受这一意识形态，而有些国家则苦于无法摆脱这一意识形态”。如果她的分析没错，并适用于其他一些共有观念、视角和身份，有些建构主义者可能正在忽略一种国家权力影响国际法的重要方式。
说句公道话，建构主义者非常谨慎，避免做出大而全的解释，斯特恩的分析行得通是因为它在如今人们所说的建构主义背景下对权力的作用进行了探究。笔者这里要说的只是，涉及国际法时，要对建构主义的涉及面加以拓宽、深化并在一定程度上打消幻想。
9 义务的起源有些国际关系学者通过对国际法最底层的基础进行探究，进而对建构主义的涉及面进行了拓宽。雪莉·斯科特（Shirley Scott 2004—2005，49）根据“一系列有关国际法本质的、相互关联的主张对国际法的权力”进行了定位（另见Scott 1994）。斯科特将其方法称为“作为意识形态的国际法”，在该方法中，斯科特援引了这一主张，即“权力的每一种社会政治结构中都有一个原则或一系列为数不多的互相关联的原则，而这些原则可以被称为权力分配必不可少的一种意识形态”这一主张。这一系列观点“在该社会政治结构中发挥了关键作用，使这一系列权力关系实现稳定，决定谁是该社会政治秩序的成员以及为什么其他人不是其成员”。斯科特（2004—2005，54）认为国际法的政治权力源自一个核心观点：“究其根本而言，国际法与政治不同而且高于政治。国际法的这一形象体现于法律实证主义著述之中，它们避开了那些基于哲学、神学、科学或道德观的主张而倾向于一种基于国际法正式来源内容的主张。”
罗伊——斯米特（2003，591）对于国际法如何深深地扎根于其社会背景之中进行了考量。他承认，各国遵守国际规则的原因很多，其中包括自我利益的考量、对本国声誉的关切、在其他领域追逐利益的能力以及越来越多的正式制裁机制。同时：
绝大多数国家都承认有义务遵守国际法规则，也就是说，它们认为遵守那些合法的规则和规范是正确的。将国际法的吸引力解释为一种监管制度以及某些国家为了避免法律纠纷必须经历的波折时，这一义务观是一个核心因素。（Reus-Smit 2003, 592）
理性主义主张可能有助于解释为什么各国会承担法律义务，但它们“对于为什么各国认为有义务遵守法律规则这一更深层的问题语焉不详”。罗伊——斯米特（2003，592）解释说，这一问题是一个“内部性”问题，“如果义务的源头位于某个特定的规范体系之内，但有关理论又缺少能对该体系作为一个整体的存在或合法性予以说明的理论资源”，该问题就出现了。作为回应，他提出一个“间隙性”概念，“将政治置于具体的、有目的的、伦理的和工具性形式的理性和行为的交叉点”，从而“为理解各国及其他行为体赋予包括国际法现代体系在内的特定的制度形式合法性的原因打开了一扇窗”。该方法“暗示对于国际法律义务令人满意的阐述最终在本质上必须是一种历史学——社会学意义上的阐述”（Reus-Smit 2003, 594）。这使国际律师们已经坚持了几个世纪的观点得以增强，即规则具有一种有别于国际事务中其他的、非法律因素的特异性。
10 国际立法国际立法是一种近乎持续的活动，其部分原因就是桑德霍尔兹和斯通·斯威特（2004，258）所说的“规范变化循环”：
在既定的规范结构中，行动引发争端。基于对先例的类推，争议就接踵而至。这些话语的结果（也包括权力的部署）会对这些规则加以改进，使它们更强或更弱，更清晰或更模糊。这一循环重新回到其起点即规范结构时，该规范结构已经发生变化。改变后的规范会为随后的行动、争端和话语确立其背景。
结果，无论何时各国（及各非国家行为体）开展某个行动（或面对其他人的行动而无动于衷），他们可能都会对制定、改变、加强或弱化国际法规则的后果加以考量。阿伯特和斯尼达尔（2002，S143）都承认立法决策必定具有战略潜能：“有些行为体寻求或抵制国际法制化，因为它们了解国际法和法律制度对行为的影响。对这些影响的预期既塑造了行为体的政治策略也塑造了它们所寻求的特定法制化形式。”此后不久：“反腐败这一案例尤其能够说明价值观和利益并非仅仅是单个行为体的动机，而且对法制化过程中它们所选择的策略以及法律机制的设计也具有重要影响。”（Abbott and Snidal 2002, S144）
如果人们认可建构的身份和共有观念的作用，并且又能意识到它们具有社会性的同时在某种程度上也具有一定政治性，那么就会发现，权力、规范性结构、身份、利益和认知的复合体会以一种或然的方式发生变化，且易受操控。
那些有意寻求建立或变更国际法的人正在开展一场“博弈”，这种博弈在现有国际法律体系中根深蒂固。正如戴维·维佩曼（David Wippman 2004，158—159）所指出的：
新的法律规定和司法机构不会在真空中建立，所有的东西都可以讨价还价而所有的结果都受到倡导者之间权力分配的控制。相反，立法是在现有法律规范和制度的背景之下发生的，这一背景规定并限制了该进程的参与者视为可能存在的一系列选项，同时也对该进程加以塑造。
国际行为体基于自己对现有法律体系已有的或潜在的约束性和促进性影响的理解采取战略举措。例如，对某个国际法领域中推定规则进行设计时或可采取某种方式，以使人们能够在他处利用现有规则进行类推。
人们可能通过弱化诉求或夸大诉求推出新的国际惯例法规则以实施互惠原则从而获取更为广泛的支持（Byers 1999, 88—105）。有时候，立法者会诉诸某些有关合法性和公平的概念，并推进那些为了与这些概念相关联的推定规则——因为他们知道国际法制体系至少在某些程度上是以那些根深蒂固的有关正义的共识为基础的（Anghie 2004, 232—233）。
虽然即存的规则、制度和认识往往非常抵触变更，它们本身也并非一成不变。因而，那些老谋深算的、战略导向型的国际行为体有时会试图调整“博弈规则”。现有规则、制度及相关认识的可变性及其对新规则建构的意义意味着有关国际立法的战略思维不能简单地类推成一局桌球或国际象棋比赛，至少，除非人们将桌子或棋盘的设计视为博弈的一部分，而且将博弈本身以及选手们的偏好视为变化不定（或者至少接受变化）的东西。
那些代表各国制定战略的个人具有不同的动机这一事实让情况更为复杂。外交部的每一个律师都有不同需求和身份，为不同的客户服务（外交部长、政府、国家、国际社会），同时也是一个拥有自己的专业语言、共识、回报、国际及国内制裁的，紧密结合的认知共同体的组成部分（Schachter 1977）。有关立法的战略思维是一种蔑视简单解释的游戏：玩好这场游戏既需要知识和思想，也需要不断的适应能力，需要一种“游戏的感觉”。足球游戏富有创造性和流动性，虽然也不够充分，但它也许是一种可以用作比喻的最好运动。
马丁·霍利斯（Martin Hollis）和史蒂夫·史密斯（Steve Smith 1990，179）曾经指出对国际关系进行解释时常常会遇到“个人主义”与“整体论”之间的一种张力。个人主义适用于国际象棋这种“不受他人影响的”游戏或修道院里面的生活。另一方面，整体论则适用于将国际关系视为一种“社会建构”游戏的观点。差不多20年前，他们认同这样的观点，即国际社会各行为体间的游戏是完整的、不受他人影响的游戏，而国际无政府状态则是游戏进行的基础（Hollis and Smith 1990,179—180）。不过，他们也认为存在一些“有意义的相似点”：
除非人们已经构建了某种类型的国际社会，否则联合国就不会存在，不会有联合国大会和联合国那些脆弱而又往往有效的机构。国际外交构建的舞台对于各国能为和不能为的重要性越大，将这一舞台视为那些维特根斯坦式游戏的场地就越有价值。（1990, 179——180）
有些国际关系领域的社会建构性比其他领域大。国际法制体系就是这样一个领域，如今在21世纪之初，貌似该体系已经获得了足够的规范性深度和宽度以用于这种社会建构游戏。
不过，话说回来，对这一复杂的游戏事实上如何运作进行解释需要借助于一系列理论方法。有些战略决策，比如那些不同的立法论坛、机制和法律文书类型之间的决策，始终适用于理性选择理论。其他一些决策，诸如对专门法庭或法院决策权的分配或以既存的规则和制度做类比或模型等，运用来自制度主义的某些见解可能对其做出最好的解释。不过，更进一步的决策，比如对某些有关正义和合法性的共有概念的蓄意使用，人们通常采用建构主义的视角来进行考量。由于国际立法所涉及的工具具有多样性而且法律和政治之间的互动非常复杂，研究该领域中这种从不同的学科以及学科内部来讲都具有跨学科性的理论时需要采取一种“折中”方法。
要让该“折中”方法在这里发挥作用并不容易，但其回报可能非常丰厚。当然，四十多年前斯坦利·霍夫曼（Stanley Hoffmann 1963，33）就是这样想的：“既然每个大国都想将自己的利益、观念和收益变成法律，对于政治科学家来说，对于各种不同单元体的‘法律战略’的研究，即关注它们试图倡导哪种规范以及通过哪些技巧，能获得与单纯的外交、军事或经济战略相关研究同样丰硕的成果。”历经几十年的努力，国际法和国际关系学者对于这两门学科广泛交叉的研究仍然非常肤浅。前路依然漫漫。
参考文献