接了一个敏感的案件, 去看守所会见当事人, 向司法机关递交手续, 阅读案卷材料, 越来越坚信当事人不构成犯罪。
多年来, 也参与过一些要案的办理, 但是更多只是在幕后出主意、提建议, 很少会亲自走上台前“冲锋陷阵”。我总是习惯告诉别人要勇敢, 要做法治的先锋。但是, 当有人竭力劝我接下这个案件时, 我却百般推托。
我试图以各种理由来婉拒: 时间紧张、经验不足、教学任务大、学术压力重。但我知道这一切都不是理由, 我想逃离的唯一理由就是自己的胆怯。
不时有律师朋友来向我咨询案件。我可以轻而易举地挑出他们的毛病, 觉得他们在专业上有很多问题没有搞懂, 法律水平亟待提升。但是我心里知道, 有一点他们远甚于我,那就是他们比我勇敢。
丘吉尔说:“没有最终的成功, 也没有致命的失败, 最可贵的是继续前进的勇气。”
我一直想做一个勇敢的人, 所以我一直在寻找勇敢的正当化根据。
是道德主义吗? 按照道德规则行事, 做一个有德性的人, 丝毫不考虑这个行为可能带来的后果。这种想法总是让人心潮澎湃。就像康德所说的, 道德本来就不教导我们如何使自己幸福, 而是教导我们如何使自己无愧于幸福。
但是, 每当我想这么去做的时候, 我就觉得自己虚伪。我越是想做一个高尚的人, 就越是觉得自己无比卑劣。我越是想摆脱自己的虚荣, 就觉得自己更加的虚荣。 “立志行善由得我, 只是行不出来由不得我。”每当我攀登道德的高峰,总有一种强烈的力量让我下坠。以道德主义作为行事为人的根据, 最大的痛苦就是在“知道”和“做到”之间存在一个天然的鸿沟。至少对我而言, 是无法跨越的。我一直想做一个勇敢的人, 但是我知道靠着我自己, 我无法变得勇敢。因此, 德行的初心可能走向德行的幻灭。
是功利主义吗? 根据行为的结果来决定是否行为。人皆有趋利避害的本能。判断行为对错的最终标准是看行为能否增进人的幸福 (快乐)。但是“幸福”这个词语本身是模糊的。边沁认为, 幸福没有高下之分, 口腹之欲和心智之养没有区别。如果人只根据自己的经验计算利害得失, 不可避免地会走向庸俗。这种功利观一定会让人追求现实的快乐, 追逐眼前的利益, 在勇敢和懦弱之间, 后者往往是最佳的选择。
但是穆勒却认为, 幸福是有高下之分的。 “做一个不满足的人, 胜于做一只满足的猪; 做不满足的苏格拉底, 胜于做一个满足的傻瓜。如果那个傻瓜或猪有不同的看法, 那是因为他们只知道自己那个方面的问题, 而相比较的另一方即苏格拉底之类的人, 则对双方的问题都很了解。”[1]
穆勒的说法比边沁的观点应该更加合理。如果你阅读过低俗小说和高雅书籍, 虽然两者都能给你带来快乐, 但是如果你要慎重地选择其中一本书送给子孙后代, 估计大部分人会选择后者。大部分人还是希望自己以及后代做一个高尚的人, 能够享受高级的快乐。
如果幸福没有高尚和庸俗之别, 那么一切都会变得平庸,劣币终将驱逐良币。事实上, 人类语言中存在“高尚”与“庸俗”这组反义词, 本身就告诉我们人类追求的幸福是有高下之分的。
那么, 如何区分高级和低级的快乐呢? 穆勒告诉我们,越是能够体现人的尊严的快乐就是越高级的快乐。
然而, 人为什么要有尊严呢? 按照功利主义的逻辑, 似乎是因为人有尊严可以带来社会福祉的增加。但是这种论证非常可疑。如果为了社会福利的增加, 需要牺牲一部分人的尊严, 那么这些人的尊严还需要保留吗?
在穆勒看来, 人有尊严是不证自明的。 “穆勒版”功利主义与“边沁版”功利主义的最大区别在于前者是超经验 (超验) 的, 而后者则是经验的。如果人有尊严, 那么一定存在一个永恒的概念。除掉永恒这个概念, 人的尊严只是一种假设, 可以随意抛弃, 幸福也就不可能有真正的高下之分。
这就是为什么学术界把功利主义区分为现世功利主义和永恒功利主义, 两者的区别在于是根据现世的经验还是根据“超经验的永恒福祉”来计算利害得失。因此帕斯卡尔说:“我们全部的行为和思想都要随究竟有没有永恒的福祉可希望这件事为转移而采取如此之不同的途径, 以至于除非是根据应该成为我们的最终目标的那种观点来调节我们的步伐,否则我们就不可能具有意义和判断而迈出任何一步。”[2]
看来, 只有着眼于永恒的功利主义才能让我们不再根据眼前的利害得失作出选择, 道德主义与功利主义会走向融合。越追求德行, 越能体现人的尊严, 获得更大的快乐。唯此, 勇气也才可能有坚实的基础。
我很喜欢英国保守主义大师詹姆斯·斯蒂芬在其名著《自由·平等·博爱》一书的结尾所说的:
我们立于大雪弥漫、浓雾障眼的山口, 我们只能偶尔瞥见未必正确的路径。我们待在那儿不动, 就会被冻死; 若是误入歧途, 就会摔得粉身碎骨。我们无法确知是否有一条正确的道路。我们该怎么做呢? “你们当刚强壮胆”, 往最好处努力, 不要说谎, 我们要睁大双眼, 昂起头颅, 走好脚下的路, 不管它通向何方。如果死神终结了一切, 我们也拿它没办法。如果事情不是这样, 那就以大丈夫气概坦然走进下一幕, 无论它是什么样子, 不要做巧舌之辩, 也不要掩饰自己的真面目。[3]
唯愿你我法律诸君有这样的勇气, 不悲伤、不犹豫、不彷徨。
今早雾霾蔽日, 但是不要害怕, 太阳依旧在云端。
在自恋中攀登仇恨的高峰五仁月饼好吃还是蛋黄月饼好吃?
国产片好看还是美国片好看?
北大好还是清华棒?
在网络上, 只要你放置两组看似对立的观点, 人们很快就会“站队”。
一开始只是温和的断言:
“五仁月饼好。”
“我喜欢吃蛋黄月饼。”
……
但很快语言就会变得激烈, 剑拔弩张, 一言不合, 立马“开撕”。
“当然是国产片好。”
“美国片比国产片好一百倍。”
“美狗才看好莱坞。”
“土鳖才看国产片。”
……“北大好。”
“清华好。”
“北大的月亮都比清华圆。”
“呸! 清华的学渣都比北大的学霸强。”
……
如果有人超然一点, 很可能会受到两派共同的指责。
“没在清北读过书, 别说话。”
“没人把你当哑巴, 滚。”
人的本性喜好拉帮结派, 甚至不惜“互拉仇恨”, 其中的根源在于人的自恋。
当生命中缺乏一个终极的敬仰对象, 人就不可避免地会把自己置于生命中最重要的地位, 形成无法抑制的自恋。自恋让人总是自觉优越: 或是出生的优越、种族的优越, 或是智力的优越、知识的优越, 或是财富的优越、阶层的优越,或是地域的优越、口音的优越, 甚至是道德的优越、宗教的优越。正是这种自我的优越感使得人类冲突不断。无论是儒家的“华夷之辨”, 清政府的“非我族类, 其心必异”, 本质上都是人类自恋的产物。
自恋让人很容易发现并放大他人的问题, 但却很少会反思自己也犯着相同的问题。 “为什么看见你弟兄眼中有刺,却不想自己眼中有梁木呢?”我们很容易记起近代史的屈辱与伤害, 但很少愿意思考我们曾经对外族, 甚至是同胞犯下的罪过。
自恋让人执着于对他人的利用, 所有的人际交往都只是在满足自我的需要。如果他人不再有利用价值, 人的“爱”也就会消失殆尽。因此, 我们很容易记住对他人的恩惠, 却很容易忘记他人对自己的恩情。
自恋让人缺乏安全感。人知道自己的有限, 无法主宰未来, 但自恋让人靠不断的自我提升来对抗对未来的焦虑。只不过不断的自我成功带来的却是更大的不安全感, 以及对同类更深的敌意。人们总是在贪图虚名, 互相嫉妒。在人的眼中, 每个人都是潜在的竞争对象, 没有朋友, 只有敌人。
正是自恋, 让人与人之间充满着仇恨。仇恨带来恐惧,恐惧又带来更多的仇恨。
恐惧让人选择结盟, 盟友都是具有相同优越感的人, 如共同的出生地, 共同的种族, 共同的国别。 “物以类聚, 人以群分”, 盟友们在对抗其他群体中获得了短暂的安全, 并让优越感得以强化, 通过对敌人的“同仇敌忾”深化了盟友的自我优越感。
然而, 这种安全极不稳定。一方面, 结盟会让群体之间的冲突加大, 产生更大的仇恨; 另一方面, 人自恋与仇恨的天性也会在盟友内部形成新的派别、新的冲突、新的仇恨。一个仇恨异族的人, 也一定会在本族中分门别类, 造成争端, 人的本性就是如此, 习惯拉帮结派, 彼此为敌。
仇恨是爱的缺失, 是一种无望的虚空, 唯有真正的爱可以填满这种虚空。我们习惯了仇恨, 每天电视中充斥的“抗日神剧” “宫斗剧”不断强化着这个我们对外对内的仇恨意识。人们根本不知何为“爱”。我们从小被教导的就是“世上没有无缘无故的爱, 也没有无缘无故的恨”, 人所定义的“爱”与仇恨只是一线之隔, “对待同志要像春天般的温暖,对待敌人要像严冬一样残酷无情”。 “爱”在很多时候, 成为放纵、堕落与伤害的遮羞布。
有人说, 这个世界上最大的贫穷就是爱的缺乏。一个缺乏爱的人生活在自私自利的地狱中, 而一个充满爱的人却生活在天堂里。
因为自恋, 我们一贫如洗。
只有真正的爱才能让人走出自恋。
但这并不容易, 因为世界上最远的距离就是“知道”和“做到”。
爱不是爱抽象的概念, 而是爱具体的人; 不是爱“人类”, 而是爱“人”。有许多伟大的知识分子都非常爱人类,但他们却很难爱真正具体的人。有一个叫卢梭的人, 曾经写过《论人类不平等的起源》, 据说他一想到人类的苦难就会伤心落泪。但他却把自己的五个孩子送往孤儿院。他太忙了, 忙着爱人类, 而没有时间去爱具体的人。[4]
爱“人类”, 却不爱具体的人是很多文人的通病。人类是抽象的, 并无具体的对象, 无须投入真心, 收放自如, 还可以为自己赢得道德上的优越感, 但具体的人总是有那么多的问题, 总是那么的不可爱。爱是要付出代价、恒久忍耐的。真正的爱永远是对具体个人的爱。
有趣的是, 在生活中的很多环节, 我们好像都会碰到一些“对头”。在学校中总有人和你不对付, 在单位里也有人老和你唱对台戏, 这往往让我们非常生气。但在某种意义上, 这正是环境在训练我们的爱心, 因为真正的爱往往都是对不可爱之人的爱。
可爱之人, 人皆爱之, 这种爱不过是自恋的一种表现形式。你欣赏他人的可爱之处, 你不过是把对自己的爱投放在他人的身上。然而, 只有当你在不可爱之人中看到值得爱的地方, 你才能慢慢地走出自恋。
有时看到别人对我的批评, 尤其是无理的指责, 我也非常生气。但这个时候总有声音在提醒我, 批评可以戳破人自恋的幻象, 给人虚荣的气球放放气, 让人不至于飘到无边的高处。在坚实的地面上, 人才能有真实的生活。
走出自恋, 走出仇恨, 成为一个真正富裕的人。
圆圈正义与安提戈涅据说领导在批阅文件时喜欢画圈, 谓之“圈阅”。我对此一直不解, 为什么要画圈而不画钩呢?
仔细想想, 发现画圈是有道理的。
在现实中, 无论我们用任何仪器都无法画出一个真正完美的圆, 但“圆”这个概念本身是客观存在的。如果把“圆”看成一种关于正义的隐喻, 那么每一个画“圈”的决定都是一种与正义有关的追求。
一般说来, 至少有三种勾画“圆圈”的态度。
第一种人随意乱画, 如画个四边形, 然后称之为“圆”。如果居上者如此为之, 可能是为了测试下属的忠诚, 如赵高的指鹿为马; 如果居下者也学着如此为之, 那自然是唯领导马首是瞻, 信奉领导的看法就是“根本大法”。只要国王愿意, 即便他没有穿衣服, 那也是最美的新装。
第二种人很用心地手绘圆圈, 但无奈所画之圆就是不太规则。他们中的一部分会灰心丧气, 甚至干脆放弃画圆。这些人会觉得世上本无圆, 庸人自扰之——既然我们所做的一切离正义那么遥远, 那么根本就没有正义。理想破灭之后的虚无会让这些人以犬儒讥诮的心态来看待一切, 也就慢慢转变为第一种人。
第三种人用先进的仪器画圆, 如使用圆规。当画出一个合格的圆, 他们会非常开心。但慢慢地他们开始陶醉于自己所画的圆, 他们觉得这个圆太完美了, 当不可一世的自恋充满他们的心思意念, 他们也就会将自己所画的圆定义为“圆”的标准。如果有人提醒他们, 其实还有更完美的圆,他们会把这种意见当成对自己的挑战, 因为他们俨然已经是真理的代表。绝对的权力绝对导致自恋。
如果把理想中完美的“圆”比作正义的应然状态 (应该如此), 那么现实中所有的不那么完美的“圆”就可以看成正义的实然状态 (实际如此)。
应然正义和实然正义是法律永恒的主题。当我们说法律要追求公平和正义时, 这种正义是应然的还是实然的呢?
《安提戈涅》是古希腊最伟大的悲剧作品之一, 所讲的故事就集中体现了应然正义和实然正义的冲突和张力。
故事发生在忒拜, 克瑞翁在俄狄浦斯垮台之后取得了王位, 俄狄浦斯的一个儿子波吕涅克斯背叛城邦, 勾结外邦进攻忒拜而战死。克瑞翁将波吕涅克斯暴尸荒野, 并下令, 谁埋葬波吕涅克斯就处以极刑, 波吕涅克斯的妹妹安提戈涅以遵循“天道” (对家人的爱) 为由埋葬了哥哥, 于是被克瑞翁下令处死。与此同时, 克瑞翁遇到了一个占卜者, 说他冒犯了诸神。克瑞翁后悔赶去救安提戈涅时, 为时已晚, 安提戈涅已被处死。克瑞翁的儿子是安提戈涅的未婚夫, 得知恋人死讯后自杀身亡, 克瑞翁的妻子听说儿子已死, 怒责克瑞翁后也随之自杀。克瑞翁成为孤家寡人, 这才认识到是自己一手酿成了悲剧。
“哎, 你认识到什么是正义, 但是已经晚了。”
《安提戈涅》的隐喻成为自然法学派与法律实证主义之间论战的经典, 它也启发了后世许多的大哲学家, 如黑格尔、克尔凯郭尔、科利和德里达。
剧中安提戈涅在对抗克瑞翁时有一段常常被法学家所引用的台词——
克瑞翁质问道:
“如果我忠于王位的职责, 我就不正义吗?”
安提戈涅回答说:
“你并不正义, 你践踏了天道。”
“上天制定的不成文律条永恒不变, 它的存在不限于今日和昨日, 而是永久的, 也没有人知道它是什么时候出现的。”
“我并不认为你的命令是如此强大有力, 以至于你, 一个凡人, 竟敢僭越上天不成文的且永恒不衰的法。不是今天, 也非昨天, 它们永远存在, 没有人知道它们在时间上的起源!”[5]
虽然关于《安提戈涅》的隐喻有很多种说法, 但我更愿意接受自然法学派的基本立场。应然正义一如客观存在的“圆”, 它是法律永远的追求, 虽不能至, 心向往之。
当法律朝着应然的正义前行, 我们有服从的义务, 这就是边沁所说的“严格的服从, 自由的批判”。但如果法律严重背离应然的正义, 那么边沁的说法就不再成立——恶法非法。无论权力意志多么强大, 长方形也永远不是圆。
当我们真正意识到, 正义如同圆圈一般是客观存在的概念, 那么我们就能跳出前文所说的三种画圈心态。
既然正义如完美的圆一般并非人之主观设计, 而是客观自在的, 因此我们对正义会心存敬畏。
身居高位者会知道权力有其边界, 不会以黑为白, 以恶为善, 也不会自居真理的代表, 自高到认为可以凭借一己之力在人间建立天堂; 下级官吏也不会唯唯诺诺, 有坚守初心的道德勇气, 可以抵制执行不正义的命令, 即便身不由己,也可以“把枪口抬高一厘米”。
至于普罗大众, 我们会尊重权力的拥有者, 即便我们发出批评, 也是本着最大的善意, 希望他们能够秉公行义, 不负民众所托。批评不自由, 则赞美无意义。
当我们尽心竭力, 正义仍然遥遥无期, 我们也依然心存盼望。我们一时会感到灰心, 但我们永远不会绝望, 因为正义即使眼不能见, 但却从来没有离开。正义在前方, 是我们永远前行的方向。
保守主义先驱伯克告诫我们: “伪善最喜欢崇高的思辨,因为它从不打算跨越到思辨的界限之外, 它无须付出任何代价就能把自己装点得庄严高尚。”[6] 让我们告别高谈阔论的伪善, 用零星的善举温暖这个寒冷的冬天。帕斯卡尔也说:“所有的肉体合在一起, 所有的精神合在一起以及所有它们的产物, 都比不上最微小的仁爱行动。它属于一种更加无限崇高的秩序。”[7]
臣心一片磁针石, 不指南方不肯休。愿那永恒的正义如磁石吸引、拨动着我们的心弦, 让我们微小的爱心改变我们所能改变的一切。
不悲伤、不抱怨, 不咒骂。向着标杆直跑。
从“刀把子”到“双刃剑”——刑法使命的变化
“刑”字, 望文即知拿人开刀。 20世纪80年代初, 北京政法学院复校, 有领导训话, 指出学校的任务就是培养“刀把子”和“印把子”。非常形象地道出了人们对刑法的普遍看法——一种打击犯罪的工具。
1983年“严打” , 这种“刀把子”的功能发挥到极限。当年秋天, “严打”正式启动, 共持续3年5个月, 查获各种犯罪团伙19. 7万个, 查处团伙成员87. 6万人, 逮捕177. 2万人, 判刑174. 7 万人, 劳动教养32. 1 万人。其中, 仅在1983年8月至1984年7月, 就有24000人被判处死刑。[8] 许多今天人们视若常态的行为在那时都被处以重刑:
例如, 一青年因酒醉路边小便, 结果也被定为流氓罪,处刑15年, 被送往新疆劳动改造……[9]
今天的人们可能很难想象“严打期间, 司法从简”的样子, 公检法协同办案, 甚至还有“定罪指标”。为什么会这样, 刑罚权是怎样失去控制的? 难道刑法就只是简单的“刀把子”?
要转变“刀把子”刑法观, 首先要纠正的就是国家权力至善的观念。刑杀之权是一种由国家垄断的暴力。权力导致腐败, 绝对权力往往导致绝对腐败。无论哪种政治体制下的国家权力, 都不可能没有瑕疵, 都有滥用的可能。
南宋绍兴十一年农历十二月廿九 (公元1142年1月27日) , 大年除夕, 年仅39 岁的岳飞被宋高宗赐死, 罪名为“谋反”。岳飞被捕时, 有人劝他向高宗求情, 为岳飞所拒,他说: “上苍有眼, 就不会限忠臣于不义, 否则, 又能往哪里逃呢?”同为抗金名将的韩世忠一改往日的圆滑与世故,面诘秦桧, 认为谋反一事, 子虚乌有, 秦桧支吾其词“其事体莫须有” 。韩世忠怒斥道: “莫须有三字, 何以服天下?”岳飞父子后均被处死, 遇害之前, 岳飞手书八个大字“天日昭昭, 天日昭昭”!
在不受约束的国家权力面前, 公道正义显得多么的苍白无力。岳飞父子行刑之日, 杭州城凄风苦雨, “天下冤之”,无数人为之泪下。但有冤, 又往何处申?
如果刑罚权不受法律约束, 极度膨胀如利维坦, 虽然某些重犯可被处极刑, 满足人们刹那的快意, 但从此却埋下了一颗定时炸弹, 良善公民也有可能遭受刑罚, 无端罹祸。
“欲加之罪, 何患无辞”, 这是用血和泪换来的经验总结。岳飞的冤屈告诉我们, 比犯罪更可怕的是不受限制的国家权力。在所有的国家权力中, 刑罚最为可怕, 它直接针对公民的人身、财产和自由, 甚至生命, 如果这种权力腐化滥用, 后果不堪设想。如培根所言, 一次犯罪不过是污染了水流, 而一次不公正的司法却是污染的水源。相比随时可能被滥用的刑罚权, 犯罪对社会的危害其实微不足道。
其次要纠正的是工具主义的刑法观。这种观点认为,包括刑法在内的一切法律都只是实现一定社会目标的工具,并不具有独立的价值, 如认为“法律是国家的工具” “法律是发展经济的工具”等, 不一而足。
只要将刑法作为工具, 权力的滥用也就不可避免, 人治可以打着法治的名义大行其道。任何事物一旦成为工具, 就必须为使用者服务, 当工具可以满足使用者的目的时, 工具可以获得各种美赞, 而当工具妨碍了使用者实现目的, 自然也就会弃之如敝屣。无论将法律定义为何种工具, 它都无法避免为人任意裁剪取舍的命运。
法律工具主义是权力至善的必然体现。深信权力毋庸置疑的正确性导致掌权者很难有一颗谦卑的心去接受束缚, 法律自然只能成为掌权者推行政策的工具。
已有的事, 后必再有; 已行的事, 后必再行。日光之下, 并无新事。历史已经, 而且还将继续告诫我们, 国家权力绝不是完美无瑕的, 刑法也不应成为统治者任意操控的工具。刑法要追求公平和正义, 而不能唯权力马首是瞻。法律是对世俗社会的诫命, 它要约束包括统治者在内的一切权力。在这个意义上, 不是法律匍匐于权力之下, 而是权力在法律之下俯首称臣。
因此, 刑法不仅要惩罚犯罪, 还必须有效地限制国家的刑罚权, 保障公民的基本人权。
古话说: “刑不可知, 威不可测, 则民畏上也。”如果刑法的使命只是打击犯罪, 其实没有必要制定成文刑法。它只需存于统治者的内心深处, 一种秘而不宣的刑法较之公开明示的法律更能打击一切所谓具有社会危害性的行为。刑法理论也是简单明快的: 因为你实施了危害社会的行为, 所以你犯罪了, 那么你就要接受包括死刑在内的一切刑罚。这样的话, 一切有关谁应该构成犯罪、谁不应该构成犯罪的问题,也就只能依赖于权力者的个人偏好, 在某些时候, 可能是有关道德与否的争论。这样, 我们大可不必担心出现疑难案件, 因为只要是我们想打击的, 那它就是犯罪。正如有学者所指出的那样: 一个国家对付犯罪并不需要刑事法律, 没有刑法并不妨碍国家对犯罪的有效打击和镇压, 而且没有立法的犯罪打击可能是更加灵活、有效、及时与便利的。如果从这个角度讲, 刑法本身是多余和伪善的, 它除了在宣传上与标榜上有美化国家权力的作用外, 主要是束缚国家机器面对犯罪的反应速度与灵敏度。
那么, 人类为什么要有刑法? 这个问题欧洲启蒙思想家们在300年前就作出了回答: 刑事法律要遏制的不是犯罪人,而是国家。也就是说, 尽管刑法规范的是犯罪及其刑罚, 但它针对的对象却是国家。[10]
在法治社会, 刑法不再是“刀把子”, 而是“双刃剑”:一刃针对犯罪, 一刃针对国家权力。这也就是德国学者拉德布鲁赫所说的刑法的悖论性:
“自从有刑法存在, 国家代替受害人施行报复时开始,国家就承担双重责任, 正如国家在采取任何行为时, 不仅要为社会利益反对犯罪者, 也要保护犯罪人不受被害人的报复。现在刑法同样不只反对犯罪人, 也保护犯罪人, 它的目的不仅在于设立国家刑罚权力, 同时也要限制这一权力, 它不只是可罚性的缘由, 也是它的界限, 因此表现出悖论性:刑法不仅要面对犯罪人以保护国家, 也要面对国家保护犯罪人, 不单面对犯罪人, 也要面对检察官保护市民, 成为公民反对司法专横和错误的大宪章。”[11]
正是基于刑法的双重使命, 1997年我国刑法规定了罪刑法定原则——法无明文规定不为罪, 法无明文规定不处罚。刑法既要惩罚犯罪, 又要限制惩罚犯罪的权力。刑法也就开始实现了从“刀把子”到“双刃剑”的转化, 虽然这种转化仍未完待续。
天生犯罪人——一个未解之谜
1966年7月14日晚, 芝加哥发生了一起惊天血案, 24岁的理查德·斯佩克携带凶器闯入某医院的一间护士宿舍,用布条将房间里的8个女孩捆绑起来并堵住嘴, 然后将她们残忍杀害。斯佩克是一个无所事事的小混混, 此人19岁时就在手臂上刻着“为地狱复活而生”, 他将受害者称为圣人,认为他们用自己的生命来帮助了别人, 他在形成决意到最后杀人只用了49分钟, 可谓超级冷血。[12]
然而, 辩护律师却发现了一个奇怪的现象, 斯佩克的性染色体是XYY, 他立即想到了染色体与犯罪的假说。正常人的染色体有23对 ( 46条) , 其中的22对是一样的, 也就是所谓的常染色体, 第23对是性染色体, 一般地说, 男性的性染色体为XY型, 而女性的性染色体为XX型。但大千世界,无奇不有, 有些人的性染色体是XYY型, 这个“多出来的染色体”对人类行为有无影响, 不少学者对此兴趣盎然。1965年, 在英国苏格兰的一个医院, 研究人员对其中的315位男性病人进行了研究, 这些病人因极度危险、具有暴力和犯罪倾向而被关押。研究发现, 居然高达75%的人的性染色体异常, 是XYY型。一年后, 英国的另外一些研究人员又发现在被羁押的犯人中, 具有XXY基因的人都普遍身材高大(至少183厘米) , 其中24%的人因为心理异常和反社会行为而被羁押, 8%的人因为精神疾病和反社会行为被羁押, 还有8%的人因为犯罪被判处6个月以上5年以下有期徒刑。[13]
这个研究结果发表之后, 又有数名犯罪学家步其后尘,并宣称拥有XYY性染色体的男性, 身材特别高大, 四肢比常人要长, 拥有黝黑的皮肤, 脸上布满粉刺, 心理发展有障碍, 通常都有暴力犯罪的倾向。同时, 社会中又发生几起耸人听闻的恶性案件, 而据说实施这些暴力犯罪者的性染色体都是XYY型。[14]
斯佩克的辩护律师以此向陪审团求情, 认为斯佩克犯罪是迫不得已, 因为他有一条额外的Y染色体, 他的犯罪是染色体所决定的, 希望借此逃避惩罚。但法院并未采纳这种观点, 斯佩克最后被判死刑, 后被改判监禁100年 (1972年美国最高法院认为死刑违宪)。但是, 此事经媒体报道, 众多科学家都对此案予以强烈关注, 相当数量的人为斯佩克的遭遇感到遗憾, 他们认为异常染色体与犯罪有莫大关系。
人们实施犯罪, 是否真有生物学上的原因? 最早对此进行系统研究的是意大利刑法学家龙勃罗梭。
龙勃罗梭早年曾是军队的一名医生, 由于职业关系, 经常负责对士兵进行身体检查, 于是开始对士兵的体质差异进行研究, 他发现好坏士兵的差异往往是后者有纹身的癖好,于是推测犯罪与纹身有很大关系。后来, 龙勃罗梭又成为监狱的一名医生, 他开始对几千名犯人做了人类学的调查, 并进行了大量的尸体解剖。 1870年12月, 一个阴雨连绵的上午, 意大利帕维亚监狱, 龙勃罗梭受命对著名的大盗维莱拉的尸体进行解剖, 此人70多岁, 但行动仍然非常敏捷, 身轻如燕, 行走如猿。当打开维莱拉的头颅, 龙勃罗梭惊奇地发现此人头颅枕骨部位有一个明显的凹陷处, 它的位置如同低等动物一样, 恰在枕骨中央, 属于真正的蚯突 ( vermis) 肥大。龙勃罗梭望着这奇怪的畸形物, 一下醍醐灌顶, 豁然开朗, 他认为犯罪者与犯罪的神秘帷幕终于被揭开, 他得出一个惊世骇俗的结论: 犯罪的原因就在于原始人和低等动物的特征必然要在我们当代重新繁衍。在此基础上, 他提出了天生犯罪人理论。[15]
龙勃罗梭不无激动地指出:
“这不仅仅是一种观念, 而且是一个新的发现, 看着那颗头颅, 仿佛忽然间烈日照亮了大地似的, 我看出了罪犯的本质问题——罪犯是一个返祖的人。在他身上再现了原始人类和低等动物的残忍本能。一切都可以从解剖学的观点进行解释。那巨大的颌骨, 高耸的颊窝, 在罪犯、野蛮人和类人猿身上才能见到的那种呈柄型的耳朵, 无痛感能力, 极敏锐的视力, 纹身, 极度懒惰, 酷爱狂欢, 以及为做坏事的不可遏止的欲望, 不仅要夺取被害者的生命, 而且要撕碎其尸体, 吃他的肉, 喝他的血……”[16]
为了论证自己的观点, 龙勃罗梭做了大量的解剖研究。最后在《犯罪人论》一书中, 他不无激动地指出: 原始人是天生犯罪人的原型。在原始人类中, 犯罪是一种常态, 因此犯罪人并非是对法律规范的违反, 而只是一种特殊的人种,他们是人类的亚种, 犯罪人就是生活在现代社会的原始人。
龙勃罗梭进而认为天生犯罪人具有生理和精神两方面的特征: 其一, 天生犯罪人在生理上, 往往具有扁平的额头,头脑突出, 眉骨隆起, 眼窝深陷, 巨大的颌骨, 颊骨同耸;齿列不齐, 非常大或非常小的耳朵, 头骨及脸左右不均, 斜眼, 指头多畸形, 体毛不足等。其二, 在精神上, 他们往往痛觉缺失, 视觉敏锐; 性别特征不明显; 极度懒惰, 没有羞耻感和怜悯心, 病态的虚荣心和易被激怒; 迷信, 喜欢纹身, 惯于用手势表达意思等。[17]
在进化论的强烈影响下, 龙勃罗梭将天生犯罪人的原因归纳为遗传和变异。所谓遗传也就是认为犯罪可以遗传给下一代, 由此形成物种之间的连续性, 犯罪人其实是“基因的奴隶”。[18] 龙勃罗梭从调查个案入手肯定了隔世遗传规律, 还提出天然类聚说, 认为两个犯罪家庭联姻后, 遗传的影响会更大。总之, 遗传因素有点像“龙生龙, 凤生凤, 老鼠生儿会打洞”和“老子英雄儿好汉, 老子反动儿混蛋”。变异则强调物种间的非连续性, 这主要是对遗传因素的一种补充, 是指形形色色的物种通过共同起源和分歧发展, 各自适应于一定生活条件, 呈现各种适应现象。天生犯罪人理论一开始就遭到许多犯罪学家的抨击。当时法国一位人类学家看到龙勃罗梭搜集的天生犯罪人的画像时, 就曾尖刻地挖苦道:“这些肖像看起来和龙兄的朋友们长得一模一样啊。”在其弟子菲利等人的影响下, 龙勃罗梭在其晚期著作中降低了天生犯罪人在总的犯罪中的比例, 强调堕落对犯罪产生的影响。人之所以会犯罪不是由于基因而是由于堕落,这也是一种变异。
龙勃罗梭的天生犯罪人理论对传统的刑法理论带来了根本性的冲击。传统刑法理论推崇意志自由论, 认为人们实施犯罪是基于意志自由, 是自我选择的结果, 犯罪人必须承担道义上的责任, 刑罚并不仅仅是为了惩罚犯罪, 还要发挥积极的威慑作用, 防止他人走上犯罪道路。[19]
龙勃罗梭颠覆了这种结论。既然犯罪是遗传或变异所决定的, 那么这些犯罪人实施犯罪也就是必然的, 这根本不存在自由意志, 犯罪人只是基因的奴隶。犯罪是不可避免的,刑罚不是对犯罪的惩罚, 而是为了保护社会, 这也就是所谓的社会防卫论。他举了一个通俗的例子——野兽吃人,根本不用管它是生性使然, 还是故意为恶, 只要人见了,为了自卫就要击毙之。在龙勃罗梭看来, 既然犯罪是不可避免的, 犯罪人几乎是无可救药的, 刑罚也不可能对天生犯罪人产生任何威吓性的效果, 刑罚只能是改造或消灭犯罪人肉体的手段。
龙勃罗梭的研究成果在今天看来多少有点武断, 但他首次把实证研究方法引入刑法领域, 并开始从关注犯罪行为转为犯罪人, 这是一个伟大的转变。虽然龙勃罗梭所开创的刑事人类学派只是一个过渡学派, 但他却给其后的刑事社会学派提供了无穷无尽的想象空间, 刑事社会学派也恰恰是站在龙勃罗梭这位“巨人”的肩膀上才看得更高更远。
不得不提的是, 龙勃罗梭的天生犯罪人理论蕴含着巨大的风险。龙勃罗梭本人并未意识到, 他的理论不仅开创了刑法学研究的一种新的思路, 也在某种意义上打开了“潘多拉的魔盒”。虽然龙勃罗梭晚年不再认为遗传是犯罪的决定性因素, 转而认同遗传和环境共同作用, 但其所指出的遗传与犯罪人的某种联系还是受到很多人的关注, 进而发展成一门独立的学科——犯罪生物学。早期犯罪生物学的研究极为武断, 并不严谨, 研究者恣意将许多未经严格证明的生物遗传特征武断地界定为犯罪特征, 一如龙勃罗梭最初所为。不幸的是, 这种研究成果与优生学一结合, 却造成了20世纪最大的人间惨剧。
优生学兴起于19世纪末20世纪初期, 优生优育的初衷听起来无限美好, 但是这一思想很快就被借用并扩大化, 将其用于解决困扰城市的惊人的社会问题——贫穷、犯罪和暴力。优生学家不再谴责经济和社会体制本身, 而是谴责那些不幸的人, 认为他们是天生没有能力适应现代社会的人。因此, 优生学被可悲地打上了遗传学的烙印, 也成为“基因的奴隶”。优生学包括两种倾向, 一是积极地改良人类品种,二是消极地淘汰劣等人种。于是, 我们看到, 从被动优生到种族灭绝, 仅一步之遥。[20]
之后, 优生学运动顶着无比神圣的科学外衣大行其道,就连丘吉尔和萧伯纳这些最具人文关怀的自由主义知识分子都在那个时候对优生学运动摇旗呐喊。受优生学运动影响, 美国许多州通过强制性绝育的法律, 规定政府有权对罪犯、白痴、低能儿, 或者州专家委员会批准的其他人实施强制性绝育手术。直到1942年, 联邦最高法院在Skinner v. Oklahoma案中(316 U. S. 535, 1942) 才宣告绝育法违宪。当时, 就连西奥多·罗斯福总统也说: “有朝一日, 我们将会认识到我们的主要责任, 一个良种好公民不可推卸的责任就是把他或她的血统留给这个世界: 我们不应该让那些劣等血统在这个世界上存留。文明社会的一个重大社会问题, 就是确保优等血统人口相对不断增加, 劣等血统人口不断减少……除非我们充分考虑遗传对社会的巨大影响, 否则这个问题不可能得到解决。我非常希望能禁止劣等血统人种的生育。如果这些人的邪恶本质确实罪恶昭彰, 就应该这样去做。犯罪分子应该被绝育, 禁止低能人留下后代……进一步强调让优等人种去繁殖生育。”[21]
恶果就这样一步一步地被种下, 而且都是打着科学的名义, 500多万名犹太人就这样作为德国纳粹所谓的“劣等民族”被整体清除。希特勒在《我的奋斗》一书中宣称人类一切的文化、艺术、科学和技术果实, 几乎完全是雅利安人创造的, 只有雅利安人才是一切高级人类的创造者; 血统的混杂是旧文化衰亡的唯一原因。因此, 雅利安人“最终只有自保的要求才能得胜”。于是, 希特勒制定出一系列的政策, 确定犹太人和斯拉夫人是“劣等民族”, 命令政府和人民要竭尽全力执行种族法律,“无情地打击一切民族的毒害者国际犹太人”。[22] 不知龙勃罗梭泉下有知, 见到这种结果会作何感想。
“二战”之后, 由于优生学在纳粹时期那段极不光彩的历史, 犯罪生物学的研究也陷入停滞。但不久, 犯罪生物学又开始活跃起来。有代表性的就是本文开始所提到的XYY染色体与犯罪倾向研究。不过, XYY假说的“肥皂泡”很快就破裂了, 因为常人中XYY型的男性比率并不像想象中的少,不同监狱间XYY型基因的男性比例相差极为悬殊, 更为关键的是, 其攻击性的社会行为倾向根本无法透过科学加以证实, 这场闹剧最终草草收场。[23]
1993年, 荷兰奈梅亨大学的遗传学家汉·布鲁纳在《科学》杂志上发表了关于一个具有特殊历史的荷兰家族的研究报告, 再度将犯罪生物学推向公众, 成为焦点。根据布鲁纳的报告, 这个荷兰家族的男性成员都有一种奇怪的攻击性,通常是暴力行为, 如裸露、纵火和强奸等。他们对很小的挫折和压力的反应都很疯狂, 如叫喊、咒骂, 甚至殴打激怒他们的人。布鲁纳经过多年秘密的研究后, 声称在这些深受折磨的男性身上发现了一小段基因缺陷, 它产生的一种酶, 即单胺氧化酶MAO ( monoamine oxidase) 会阻断大脑中用于传递信息的化学物质。因此, 那些具有这种基因缺陷的人便积累了过量的具有巨大能量的神经递质, 如血清素、去甲肾上腺素和多巴胺等, 这些积累导致攻击性的爆发。尽管很多东西有待证实, 研究者亦声明, 有关MAO的研究成果只是表明攻击性行为与遗传基因间的关联性, 而不是代表其间有因果关系的存在, 但是这种声明阻止不了媒体有关“攻击性行为基因的发现”的报导。而布鲁纳也认为, 他本人对于基因如何产生暴力有了很好的解释。那些从事相关研究的美、法等国研究者甚至明确表示, 与其他引起攻击性行为的社会环境等问题相比, MAO 的异常是一个更为直接的原因, 将MAO的突变利用到攻击性人类行动的诊断是非常合理的。并且为了寻找与诸如上瘾、压抑、暴力攻击性行为有关的基因研究, 曾经在全球至少100个实验室中进行实验。[24]
严格说来, 犯罪与遗传的关系很难被轻易否定, 这也是为什么龙勃罗梭所开辟的犯罪人类学派直到今天仍然后继有人, 尤其是日渐兴起的基因技术, 更是让越来越多的犯罪生物学家对基因与犯罪的关系兴趣盎然。但是, 犯罪毕竟是一种社会现象, 如果脱离社会原因而空谈基因或遗传与犯罪的关系, 多少有点缘木求鱼。如果认为一些人的犯罪、贫穷、失业等都是先天决定的, 他们本就是不幸的“基因奴隶”,而根本不考虑其他社会原因, 那么人类的一切制度建设也就失去了存在的意义——既然一切都是宿命所决定的, 那么我们为改善人类生活的努力又有什么意义呢? 更为可怕的是,如果将这种生物决定论推向极限, 谁又能保证种族灭绝的悲剧不会重演呢? 在此, 我始终铭记德国诗人荷尔德林的一句名言:
往往是那些善良的愿望, 把人类带入了人间地狱。
法治的妥协最近处理了一个朋友委托的刑案, 我心里坚持认为当事人无罪。但是鉴于案件已经起诉, 我不得不慎重考虑认罪换轻刑的选项。
勇敢当然是一种美好的品质, 但勇敢并不意味着毫不妥协。我们很容易指责他人懦弱, 但这种指责太过刚性, 缺乏身临其境的同理心。我们都想成为一个勇敢的人, 但是事到临头, 我们也许才发现自己并没有想象中那么勇敢。
有的时候, 妥协往往是一种更为勇敢的举动, 只要这种妥协并没有放弃自己内心深处最神圣的原则。
回想自己办理的大多数刑事案件, 我似乎都选择了妥协。
对中国的司法制度有了解的人都知道, 法院一旦作出无罪判决, 将会直接导致公安机关、检察机关承担一定的国家赔偿责任, 甚至就连具体办案的警察、检察官也会受到“错案责任追究”。甚至, 在司法机关内部还存在着一些成文或不成文的绩效考核规定, 对刑事破案率、批捕率、无罪判决率、撤诉率等进行考核。检察机关往往把无罪判决率作为案件质量考核的硬指标, 出现无罪判决, 责任人要承担不利后果。一些时候, 当事人权利与司法机关绩效考核发生了本不该有的联系。
2018年3月9日, 最高人民法院向全国人大所做的工作报告显示, 2017年各级法院依法惩治刑事犯罪, 审结一审刑事案件548. 9万件, 判处罪犯607万人, 仅对2943名公诉案件被告人和1931名自诉案件被告人依法宣告无罪。如果用2943加上1931除以607万, 无罪判决率仅为万分之八——这么低的无罪判决是罕见的。
记得在一次庭审过程中, 所涉及的案件正好是本人专门研究的范畴, 我特意准备了一本自己撰写的有关该问题的专著以及若干篇相关的学术论文, 作为附件提交给司法机关。法官也表示案件确实值得研究, 认为我的无罪辩护意见很有道理, 表示要好好阅读一下我提交的论著 (当然, 这可能只是一种客气)。我能够体会法官的难处, 所以庭审结束之后也特意问了一下检察官是否可以撤诉。检察官直截了当地回答我, 没法撤诉, 因为按照该地的规定, 已经起诉的案件即便撤诉也要按照无罪案件对待, 要扣绩效分。
法治的基本要义在于用公开的规则去约束权力, 让民众能够有合理的预期, 免于惶惶未知的恐惧。合理预期是包括人类在内的所有生物的基本天性。科学家做过一个试验, 铁笼中养着一只白鼠, 左右各开一小门, 左边放着一根通电的棍棒, 右边放着一块蛋糕, 科学家用木棍驱赶老鼠, 经过几次训练, 白鼠习惯了右跑, 一看到木棍, 就会主动往右跑。此时, 试验者把食物和棍子对调, 白鼠往右跑时, 等待它的变成敲打鼻子的痛苦, 慢慢地它又学会向左跑, 试验者再次对调食物与棍子。几次对调, 试验者发现, 不论再用什么刺激白鼠, 它都不愿再跑——它已经疯了。老鼠之所以发疯,是因为失去了对未来的合理预期, 它不知道世界为什么突然变了。对未来的合理预期是所有生物存活的基本条件。作为万物之灵的人类更是需要合理预期, 法律必须保障人们的这种需要, 让人免于恐惧。
十多年前, 我有一次“被抓”的经历, 不过是在德国。当时我的护照 (德国驻华使馆颁发的申根签证) 在法国巴黎丢失, 我去警察局报案, 接待我的法国警察马上致电中国驻法国大使馆, 无人接听; 又立即致电德国驻法国大使馆, 使馆立即安排一个会说法语、德语和中文的工作人员在电话中与法国警察和我沟通。最后, 使馆工作人员明确告诉我, 护照丢失必须补办, 在补办之前不得离境。由于我提前购买了当晚回德国的大巴车票, 作为学生的我, 觉得车票很贵, 若在巴黎再住几晚, 那花费就太大了。同行的同学也告诉我,凭借他几次乘坐大巴的经历, 在德法边境从来没有查过护照。所以我决定冒个险, 返回德国之后再补办护照。当我坐上大巴返回德国, 昏昏欲睡中到达德法边境, 不巧的是警察居然上车查验护照。我非常慌张, 但是同学告诉我: 没事,一般都是抽查。结果当天不是抽查, 是全部盘查。我被带下车去, 当时同学对我说: 不用怕, 德国是法治社会。
由于当时网络出现故障, 警察无法查明我的身份。据说当时接到线报, 有亚洲人走私毒品, 所以警察怀疑我是毒贩, 把我关进拘留所, 让我脱掉衣服, 配合检查。老实说,在拘留所中我并不害怕。一是德语很好的同学一直在拘留所外等着我, 二是我相信德国的法治。我在拘留所足足待了半个小时, 然后两位警察过来向我道歉, 说“已经查明我的身份, 给我带来了很大的麻烦, 现在可以离开了”, 同时警察告诉我, 他们已经电话通知大巴车在原地等待, 他们会开着警车带我们以最快的速度去追赶大巴, 不会耽误我们的行程。我头一次坐上了德国警察开的奔驰警车, 也亲身经历了德国的法治实践。
对别国经验的介绍并不是崇洋媚外, 一个伟大的民族从来都应以开放的心态去汲取一切人类的智慧成就。儒家的大同梦想从来都有兼济天下的胸怀, 而非在个别地域、个别族群制造地方性知识。法治是人类政治智慧的一大标志, 也是走向政治文明的必由之路。
法治必须约束权力, 保障自由。通俗地说, 国家只拥有法律所规定的权力, 而法律所不禁止的则是公民自由驰骋之地。当权力有其固定的边界时, 民众才能享有法律所赋予的免于恐惧的自由。如若法外另有民众无法知悉内部规则, 人们也就无法形成合理的预期, 不可避免地会陷入未知的恐惧。
当前, 一个非常值得警惕的现象就是“以法治之名行法家之实”。两者虽然都是循“法”而治, 一字之差, 但却谬之千里。早在清末, 当时的修律大臣沈家本就一针见血地指出了法家与法治的区别, 他说: “抑知申、韩之学以刻核为宗旨, 恃威相劫, 实专制之尤。泰西 (法治) 之学, 以保护治安为宗旨, 人人有自由之便利, 仍人人不得稍越法律之范围。两者相衡, 判然有别。则以申韩议泰西, 亦无究厥宗旨耳。”[25] 法家虽然也强调制定规则, 但在规则之外仍有大量不为民众知悉的例外秘术:“法者, 编著之图籍, 设之于官府,而布之于百姓者也。术者, 藏之于胸中, 以偶众端而潜御群臣者也。故法莫如显, 而术不欲见。是以明主言法, 则境内卑贱莫不闻知也……用术, 则亲爱近习莫之得闻也”,[26]“刻薄少恩”推行专制的法家与保障自由限制国家权力的法治可谓风马牛不相及。
不得不说的是, 一旦进入司法体系, 涉案的当事人无论有罪还是无罪都会感到恐惧。是什么样的力量使得当事人如此的恐惧。如果司法是一种让人莫名恐惧的力量, 那这一定是法家的幽灵, 而绝非法治的精神。
每当遇到一个坚持无罪的当事人, 即便内心认同他的辩解, 但我依然会让他慎重考虑认罪换轻判的建议。如果对方仍然坚持自己的观点, 我自然会尽力用平生所学不负所托。我不知道这种妥协是不是在损害法治的尊严。但是, 我深知我没有资格用他人的勇敢去换取我所期待的法治进步。无论坚持多么崇高的抽象理念, 我们都不要在自己的坚守上附加不着边际的价值, 并让他人成为我们信念的牺牲品。我们只能期待自己有勇气去践行我们的法治信念。
如若命运之手将我们推向特殊的时刻, 愿我们能有我们期待中那般勇敢。
燕园旧训 薪火相传——在伟大观念中追寻真正的自由
2018年是北大120周年的校庆。
戊戌双甲子, 时间飞逝, 维新之后, 竟已百年又二十。
北大把自己的历史追溯至京师大学堂。作为戊戌变法的新政之一, 这个学堂算是中国近代的第一所国立大学, 但它亦是国家最高教育行政机关, 行使教育部职能, 统管全国教育。京师大学堂既是学校, 又是衙门, 有浓厚的权力本位的色彩。
1912年5月, 京师大学堂改称北京大学, 严复为首任校长。
说起严复, 今人大多知其为著名翻译家, 译有《论自由》 《天演论》等多部西学名著。但鲜有提及严复与袁世凯的关系。严复相信庸俗进化论, 信奉弱肉强食、适者生存的社会达尔文主义, 因此他崇拜强权也就可想而知。 1915年,严复被袁聘为宪法起草委员, 发起成立筹安会, 为袁复辟竭力呐喊。
北大真正告别衙门做派, 与权力保持距离, 还是要从1917年蔡元培出任校长时算起。蔡校长之前的北大, 虽有大学之名, 却无大学之实, 其腐败之名远播于外, 人所共知。今人所谓的北大精神, 可能主要说的也是蔡校长主政后的北大。蔡校长“循思想自由原则、取兼容并包之义”, 让北大迅速成为全国学术和思想中心。大学才开始告别太学。
那么, 什么是北大精神呢?
据说北大没有统一的校训。
有人说校训是“科学, 民主, 爱国, 进步”, 还有人说是“勤奋, 严谨, 求实, 创新”。
上述校训更像是幼儿园和小学的校训, 记得我小学的时候, 学校就写着后面那八个大字, 很长一段时间, 我一度认为所有小学的校训都是一样的。
也有人说, 校训应该是蔡校长提出的“兼容并包, 思想自由”。
但是, 如果没有必要的约束, 自由很容易变得放纵散漫, 而忘记了自己肩负的使命与责任。
在我看来, 我更喜欢北大旧主燕园那古旧的校训——因真理、得自由、以服务。
燕园的原主是燕京大学, 它成立于1919年, 是近代中国规模最大、质量最好、环境最优美的大学之一, 它曾与美国哈佛大学合作成立哈佛燕京学社, 在国内外名声大震。
1952年, 燕京大学被撤销, 燕园校舍由北大接收, 其中的法学等学科为新成立的北京政法学院承继。
唯有真理的光照, 才能学会谦卑, 走出自我的偏狭, 从而自由而不放纵, 独立而不狂狷, 尽责而不懈怠。
真正的自由是做正确事情的自由, 随意吸毒不叫自由,可以控制自己不去沾染毒品才是自由。任意更换性伴侣, 始乱终弃不是自由, 可以约束自己的欲望才叫自由。百花争妍, 但仍能忠于命定的那朵玫瑰, 才是真正的性自由。
然而, 人生最大的奴役就是无法实现“知道”与“做到”之间的跨越, 当我们为内心的幽暗所捆绑, 任由心中邪恶的“海德博士”彻底战胜良善的“杰基尔博士”, 我们得到的绝非自由, 而是彻底的奴役。
只有真理之光能够砍断这种捆绑, 带我们跨越鸿沟, 成为真正自由的人。
自由的目的是责任, 一个越自由的人越懂得去服务大众, 去成全他人的幸福。
一位北大学妹有一段话写得很好, 她说她从小就生活在北京, 拥有很多人这一生都无法拥有的东西, 因此她只能前行。
我有一个朋友也说, 居住在北京就意味着责任, 因为我们拥有了太多其他地域所无法想象的便利, 因此我们必须对这个国家负有更大的责任。
而在今天的中国, 优质的高等教育更是一种极其稀缺的资源。因此, 我们必须牢记自己的责任。
在泰坦尼克号沉没时, 人们主动让妇女和儿童先走, 许多超级富豪把生的希望让给了他人, 人性的高贵在那时彰显无遗。有一种力量能够让人类从容地面对死亡。
第一次世界大战期间, 约有600万英国成年男性奔赴战场, 其死亡率为12. 5%。然而, 参加作战的英国贵族 (包括上院贵族和从男爵) 的死亡率高达20%。在整个战争中, 共有20名上院贵族战死, 49名上院贵族第一顺位继承人战死。据说英国著名贵族学校——伊顿公学的参战贵族子弟伤亡率高达45%。有3家英国上院贵族在战争中完全灭亡, 继承人全部战死。
真正的贵族不是财产上的富足, 而是精神上的高贵, 知道自己肩负的责任。
这样, 即便一贫如洗, 依然是贵族。
如果人的一生只是为了追求自我的利益, 那么人生难免像陀螺一般, 要靠着功名利禄不断鞭策, 才能在虚荣和虚空中不断转动。但总有一天你的人生会停摆。
我们所拥有的物质利益都并非我们所配, 白白得来, 白白舍去, 在服务他人中我们才能实现人生最大的价值。
大学之大, 不在大楼, 不在大师, 更不在大官, 而在伟大的观念。
愿我们的大学依然拥有伟大的观念, 可如明光照耀, 让黑暗中的人们看到希望。
愿燕园的旧训依然成为你我心中的指引, 愿你我如日头出现, 光辉烈烈。
《枪支批复》的情理法2018年3月8日, 最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》 (以下简称《枪支批复》 ), 对以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题作出规定。
《枪支批复》明确规定, 对于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏、走私以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支的行为, 在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时, 不仅应当考虑涉案枪支的数量, 而且应当充分考虑涉案枪支的外观、材质、发射物、购买场所和渠道、价格、用途、致伤力大小、是否易于通过改制提升致伤力, 以及行为人的主观认知、动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节, 综合评估社会危害性, 坚持主客观相统一, 确保罪责刑相适应。
众所周知, 《枪支批复》所针对的正是这些年来反复出现的对枪支的认识错误问题。具体而言就是当事人认为其所买卖持有的枪支是玩具枪, 但在客观上却是法律上禁止个人持有的枪支。
其中最典型的例子莫过于天津的赵某案, 在51岁的赵某街头摆的射击摊上的6支枪形物被鉴定为枪支, 一审法院后以非法持有枪支罪判处赵某有期徒刑3年6个月。赵某不服, 提起上诉, 但二审法院仍然认为赵某构成犯罪, 只是改判赵某有期徒刑3年, 缓刑3年。
长期以来, 司法部门在处理涉枪案件时, 一直存在这种客观主义的唯数额论、唯焦耳论的倾向, 而忽视中国传统法律思想的一个重要观念, 那就是不知者不为罪。
因此, 这个《枪支批复》值得鼓励, 只是它姗姗来迟。
不知者不为罪, 也即罪过原则——无罪过不为罪, 是我国刑法最基本的刑法理论, 但是它常常被人遗忘。
客观归罪是法治不发达的产物。人类早期的刑法充满原始复仇的自然正义观念, 基本上是根据客观损害结果来决定对行为人的处罚, 丝毫不考虑主观罪过。这种客观归罪甚至会迁怒到无生命的物质。相传公元前480年, 波斯王薛西斯( Xerxes) 大举进攻希腊, 大军行至赫勒斯邦海峡 (今称达达尼尔海峡), 薛西斯下令架桥。两座索桥很快被架好, 不料突然狂风大作, 把桥吹断。薛西斯大怒, 不但杀掉了造桥工匠, 还命令把铁索扔进海里, 说是要把大海锁住, 同时命人用鞭子痛击海水300下, 惩戒大海阻止他前进的罪过。类似举动在人们的婴幼儿时期也常有发生, 当蹒跚学步的孩子跌倒在地, 他首先想到的是地板的错, 如果大人也象征性地打一下地板, 孩子就会转哭为笑。
我国当前的刑法既非客观主义, 也非主观主义, 而是主客观相统一, 认定犯罪, 既要考虑客观上的行为, 也要考虑主观上的罪过。
在主观罪过中, 行为人的认识错误有时可以排除故意,如想杀猪却误杀人 (杀猪案), 这就无论如何也不构成故意杀人罪。
当然, 对枪支的认识错误是一种非常特别的认识错误。在德国刑法理论中这属于归类性错误。
首先, 归类性错误不同于单纯的事实认识错误。在单纯的事实认识错误中, 行为人并不存在价值观的混乱, 他只是主观上对一个纯粹的事实出现了误认。比如, 在杀猪案中,行为人把人当成了猪。
但在归类性错误中, 行为人却出现了评价的错误。比如, 行为人贩卖某影星艳照, 他却真诚地认为这是艺术品,在他的评价中, 他所贩卖的是艺术品, 而非淫秽物品。
其次, 归类性错误不是禁止性错误, 禁止性错误是对某种行为是否为法律所禁止出现的误解, 而不是对客观事实规范属性的误解。错误地认为上面说的“艺术品”不属于淫秽物品, 这不是禁止性错误, 而误认为“贩卖淫秽物品”属于立法者所容忍的“雅癖”, 这才是禁止性错误。
归类性错误是一种介于单纯的事实认识错误和禁止性错误之间的错误。因此, 它的处理原则非常特别。
换言之, 对此错误不能按照单纯的事实认识错误, 只根据行为人主观立场进行归责。在单纯的事实错误中, 只要行为人真诚地认为他在杀猪, 没有杀人, 那就可以排除故意杀人罪的罪过。此外, 也不能按照禁止性错误那样, 认为行为人对法律的认识错误一般都不影响其故意的成立。
归类性错误是一种评价性错误, 一般应当遵循“在外行领域的平行性判断”, 根据社会主流的价值观念, 按照一般人的观念进行判断。这种价值观不是行为人的价值观, 也不是法律强推的价值观, 而是道德生活所赋予的一般人之价值观。
日本有过类似判例, 虽然法律对某种概念有过规定, 但行为人却对事物的概念归属产生了错误, 如著名的“狸、貉事件”和“鼹鼠事件”。在日本的《狩猎法》中, 狸和鼹鼠都是被禁止捕获的保护动物, 但行为人却对某种动物的归属产生了错误认识。在“狸、貉事件”中, 行为人误认为当地通称为“貉”的动物与狸不同而加以捕获, 但当地人大多都持这种见解。而在“鼹鼠事件”中, 行为人不知道当地称为“貘玛”的动物就是“鼹鼠”, 而当地人一般都知道“貘玛”就是“鼹鼠”。在第一个案件中, 被告被判没有故意,不成立犯罪。而在第二个案件中, 法官却认为被告成立故意犯罪。显然, 这两个案件中的认识错误都是归类性错误,应当根据社会一般观念进行判断。在第一个案件中, 行为人的认识没有偏离社会一般观念, 故不成立故意, 而在第二个案件中, 行为人的认识有违社会一般观念, 故不能排除犯罪故意的成立。
在我国司法实践中, 归类性错误比比皆是, 如购买宠物禽鸟, 但却不知此鸟是法律意义上的珍稀鸟类。再如, 随手采摘葡萄, 不料此葡萄为科研用葡萄, 价值连城, 卖肾都赔不起。对此类案件, 都应该和对枪支的认识错误一样, 看社会一般人能否出现误判, 如果你我普罗大众都会出现认识错误, 那自然就可否定犯罪的故意。
司法实践中有些司法机关习惯性地认为, 民众必须接受法律所推行的价值观, 而忘记了法律的价值观本身来源于民众朴素的道德期待。法律只是道德的载体, 权力意志不能任意产生道德法则, 道德在法律之上, 法律及立法者的意志在道德之下。法律的超验权威不是人的理性所创造的, 而是写在历史、文化、传统和习俗中, 写在活生生的社会生活之中。
法律本身应当有其超验的根源, 因此立法者的意志并非最高意志, 在其上至少还有道德的源头, 政府并非最高道德权威的化身。一如保守主义大师斯蒂芬所告诫我们的: 任何法律制度都注定存在缺陷, “人们的愚蠢、软弱和无知, 在所有人类制度中都留有深深的烙印, 就像其他任何时代和地点一样, 他们现在仍然清晰可见”。作为法律源头的道德是对法律权威的一种必要限制。
因此, 刑法的合理性不是来自形而上学的推理, 而是来自它所服务的道德观念。还是斯蒂芬的话, 他说: 在任何情况下, 立法都要适应一国当时的道德水准。如果社会没有毫不含糊地普遍谴责某事, 那么你不可能对它进行惩罚, 不然必会“引起严重的虚伪和公愤”。公正的法律惩罚必须取得在道德上占压倒优势的多数的支持, 因为“法律不可能比它的民族更优秀, 尽管它能够随着标准的提升而日趋严谨”。[27]
无论如何, 为《枪支批复》点赞, 法律永远要谦卑地倾听民众的道德诉求。
一朝犯罪是否终身受制——争议中的美国性犯罪登记公告制度
20世纪后期, 美国开展了轰轰烈烈的性犯罪法律改革运动。其中, 争议最大的莫过于美根法案。该法案制定后引起了轩然大波, 其对我国的性犯罪法律制度的建设不无启发意义。 1989年, 美国一位11岁的小男孩被绑架, 一直生死未卜。经媒体报道, 该案引起了人们的极大恐慌, 美国国会于1994年通过《反儿童伤害和性暴力犯罪登记法案》 (以下简称《登记法案》 ), 规定性犯罪者在假释或缓刑后, 应当向所在地警察局登记。法案颁布不久, 新泽西州又发命案, 一名7岁的小女孩美根在家附近被人奸杀, 经查明犯罪者是一名有着两次对儿童性侵害前科的刚获假释者。这促使该州立即通过法案, 把性犯罪者分为4级, 由法庭根据犯罪者之危险性决定其级别。 1995年, 美国国会对《登记法案》进行修正, 规定民众对于社区附近释放的罪犯有知情权, 性犯罪者的登记资料应当向社区公告, 否则将减少10%的联邦司法辅助资金, 这就是所谓的美根法案。其主旨在于, 由于性犯罪者的再犯率很高, 因此国家有义务将这些潜在的危险告诉公众, 以使公众及早防范犯罪。在此背景下, 1996年8月, 美国总统克林顿宣布建立全国性犯罪者档案, 规定由联邦政府统筹管理性犯罪者资料, 实现各州资料的流通。至1997年,全美50个州都制定了类似法案。各州的做法虽然不同, 但总体上可以归结为两种方式: (1) 登记制。这种做法一般是要求性犯罪者在出狱后一定时间内向警察局报告, 并提供姓名和住址、前科记录、指纹、相片甚至血液样本等身份资料。这些资料最后会送至联邦调查局, 以建立全国性犯罪者档案。如果没有登记, 则可解除假释或缓刑。有些州规定这种登记是终身制的, 但有些州则规定为10年、 15年或者20年不等。少数州规定, 如果犯罪者能向法院提出证据表明自己没有再犯或不具有再犯能力可解除登记。各州对犯罪者的登记义务规定不太相同, 有些州规定的义务十分严苛, 如路易斯安那州要求犯罪者不仅要向执法部门报告, 还要向学校校长甚至方圆1英里的住户通知。另外, 犯罪者还应自费在30天内以邮寄的方式通知指定区域的居民, 并同时在报纸上公告两次, 提醒民众注意自己是性犯罪者。法院也可要求犯罪者以其他方式如举牌、发送传单、衣服标示等方式告知公众。 (2) 社区公告制。这种规定要求中央登记处将收集到的犯罪者资料, 由指定的人员按规定向社区公告。有些州规定犯罪者所登记的资料是保密的, 只限于执法机构或与儿童有关的机构如学校使用。还有的州规定, 只有当居民或特定单位申请查询时, 才能提供犯罪者资料。但也有些州甚至规定可以完全向民众公开, 民众可通过免费电话或者上网进行查询。例如, 密歇根州在1999年2月就把所有犯罪者的资料在互联网上公布, 鼓励民众查询。美根法案虽然有控制犯罪的实际作用, 但自实施以来引发了重大争议, 按美国学者克合的归纳, 这涉及两类问题。
一是有关犯罪登记公告“是否为刑罚”的争议。美根法案触动了一系列的宪法和刑法基本原则的问题。按照美国宪法规定, 不得制定追溯既往行为之法律, 并且不能因同一罪行对人进行两次处罚。另外, 禁止制定残忍异常的刑罚。那么, 美根法案是否违背了这些基本原则呢? 对于这些争议,法院一般是通过考察美根法案所规定的登记公告制度是否属于刑罚进行判断认定。如果被认定是刑罚, 则有违宪之虞。但多数法院都认为, 美根法案所规定的制度是对犯罪人治疗性的行政措施, 而并非惩罚性的刑罚措施, 因此也就不存在违宪问题。但是有少数法院认为, 虽然美根法案的本义是行政措施, 但其具体制度具有刑罚性。因为登记公告制度是由刑事判决所引发的, 而且有羞辱犯罪人之嫌, 因此至少违背法律所规定的禁止溯及既往和“一事不二罚”原则。至于是否属于残忍异常的刑罚, 这些法院则认为, 登记公告制度符合法律上的罪刑相当原则, 并不违宪。
二是与“是否为刑罚”无关的争议, 主要包括美根法案是否违背了美国宪法所规定的隐私权、迁徙权保护条款以及正当程序条款。对于第一个争议, 多数法院根据利益衡量的原则认为, 虽然犯罪人的隐私权和迁徙权在客观上受到了限制, 但是这种限制是为了公众利益, 而这种公众利益应当高于犯罪人的个人利益。值得注意的是, 有些法院在处理涉及迁徙权争议的案件时指出, 虽然客观上犯罪人的迁徙权受到了限制, 但是这种限制主要来自民众的干涉, 而并非来自政府的干涉, 因此并不违宪。对于第二个争议, 多数法院认为这属于程序性问题, 虽然登记公告程序与刑罚无关, 但是这毕竟侵犯了性罪犯的个人权利, 因此也要符合正当程序。所以性犯罪者有要求听证的权利, 通过听证会的形式来决定是否对其适用美根法案的规定。考虑到美根法案引发了众多争讼, 美国联邦最高法院于1998年2月决定暂不受理这种案件。犯罪者尤其是性犯罪者的高再犯率在某种意义上是一个全球性的问题。如何在矫正罪犯和减少再犯率之间取得平衡,如何在预防犯罪前提下也尊重犯罪人的尊严, 也许是美根法案给我们提出的问题, 这个问题至少在今天还没有答案。
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[23]. 邱格屏: 《基因科技与犯罪研究》, 载《犯罪研究》 2002年第2期。在人类中除存在XX、 XY两种染色体外, 还有其他一些性染色体, 如XXY、XYY、 XXX、 XO。 XXY也即克兰费尔特氏综合征。这类人由于既携带男性染色体, 又携带女性染色体, 因此拥有男性内部生殖器官和外部生殖器官,但是睾丸和阴茎却没有在青春期发育充分。该病常见的特点是腿部较长, 睾丸和阴茎很小, 嗓音尖细, 没有胡须、阴毛、体毛。具有这种综合征的人通常像正常男人一样生活, 但需要接受雄性激素, 并且他们向异性变化的可能性仍然很大, 而那些像女性一样生活的人, 也同样得接受雌性激素。 XO为特纳氏综合征, 如果父母只将一个X染色体遗传给胚胎, 就会产生这种病变。由于只有一个X染色体而没有Y染色体, 因此这些人具有女性特征,像女性一样生活。她们的身材较矮, 没有喉结, 月经很少, 卵巢发育不全,没有体毛, 外部性器官发育不全, 有些人甚至没有乳房。如果这种疾病发现得早, 并随之用雌性激素进行治疗, 那么这些人的外部发育会得到极大改变, 可以像正常的女性一样生活。具有XXX染色体也大有人在, 但不会有太严重的后果, 这些妇女甚至根本不知道她们的细胞里还多带了一个X。
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